浅析“律师伪证罪”的实质及其制度根源

内容提要：
虽然“律师伪证罪”针对的主要对象是刑事辩护律师，但其最终打击的目标却是千千万万个刑事被告人，其实质在于限制被告人的人权，特别是其辩护权。我国律师伪证罪的设立有其体制上的必然。1997年以来，辩护律师受到刑事追诉的数量上升、刑事辩护率下降的根源不在于此罪的设立，而在于律师介入刑事诉讼的时间提前，职能增多。在体制不发生变更的前提下，此罪的取消不会改善刑事辩护律师的处境。
《中华人民共和国刑法》第306条关于辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定，被俗称为律师伪证罪，从1997年新刑法修正之日起，关于它的存废之争就没有平息过。本文的主旨不在于评价设立此罪是否正确，因为它既然能在立法机关获得通过，就证明有一定的民意支持。本文试图通过分析律师伪证罪的实质，进而探讨为什么我国会存在律师伪证罪，以及取消律师伪证罪是否就能改善刑事辩护律师的处境。

一、律师伪证罪的实质
探讨律师伪证罪的实质，首先要从分析刑事辩护律师的使命入手。无庸质疑，在刑事诉讼过程中，引入律师制度，是人类聪明睿智的产物，是资产阶级革命以来人权事业进展的重要标志，“无论从看，还是从‘维护基本人权和实现社会正义’的所谓律师使命来看，既使说刑事辩护才是律师工作的精髓，也不过分。在刑事案件中，只有监督滥用权力，求助被妄告无实的含冤者，才是律师工作的根本。”①具有现代律师制度的国家，几乎都规定律师的首要职能在于保护被告人的人权，如日本《律师法》第一条就规定：“律师以拥护基本人权。”②通过的《关于律师作用的基本原则》第14条明确规定：“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中，应努力维护受到本国和国际法承认的人权和基本自由，并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师的职业道德，自由和勤奋地采取行动”。我国《律师法》第28规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料、意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这一规定实质上也指出了律师维护被告人人权的职责，只是没有把这项职能放到突出的地位。
为什么要在刑事诉讼过程中维护被告人的人权呢？一方面是因为根据无罪推定的原则，被告在被确定有罪之前，应被视同普通人一样，享有同样权利，另一方面，即便它不是被冤枉的，维护他的权利，也有利防止司法专横和处刑不公。此外，维护被告人的人权，也有利于实现控辩平衡，符合认识的。由于被告人法律知识的不足，以及很可能处于被羁押的状况，使其迫切需要律师这种具有特殊法律训练的人来承担维护其人权的职能。律师在维护被告人人权的过程中，与之处于鲜明对抗关系则是具有国家武装力量的警察和检察官，在这种力量明显失衡的关系中，必须同时赋予律师一定的职业特权和职业豁免，否则他就不能真正履行好维护人权的使命。就我国的情况看，基本上规定了律师在刑事诉讼过程中的特殊权利，但没能就律师的职业行为豁免问题做出规定，这必然会制约律师权利的实现，也不符合民主律师制度的普遍规律。《关于律师作用的基本原则》就强调各国政府有确保律师履行其职责而不受恐吓、妨碍或不适当干涉的义务，以及律师在法庭的言论享有民事和刑事豁免权③。
我国刑法第306所规范的伪证行为，在任何国家的司法制度下都是应该受到制裁的，但它通常属于普通的伪证罪所调整。我国律师伪证罪的不妥之处在于它是主要是针对刑事辩护律师的，而在我国刑事司法制度下，“调查取证当中更容易违法的是侦查机关而不是律师；事实上经常违法的也是侦查机关多于律师；现在仍在违法的更是侦查机关而不是律师。这是因为侦查机关实施违法取证的权力和机会比律师更多”④，因而这显然是对律师的一种歧视。其次是本罪的规定过实现社会正义为使命。第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会于1990年8月于模糊，而且实践中也经常为公诉机关滥用，作为职业报复的手段。近年来受到此罪指控的律师90%以上被判无罪，这种状况导致律师被认为是继银行行长和海关关长之后的另一种高风险职业⑤。从本罪的立法规定和实际运用来看，虽然该罪的主要对象是辩护律师，但由于它事实上限制了律师在刑事诉讼过程中的职能的发挥，而律师是维护被告人人权职责的主要承担者，所以本罪实质上最终剥夺的却是被告人的人权，特别是其辩护权。
二、为什么我国会存在律师伪证罪？
正如前文所述及的，既然律师伪证罪能够在立法机关获得批准，那么它肯定有其必要的民意支持。事实上，我国律师伪证罪的存在有其必然性，从根本上讲，这是我国体制、、历史传统、民众心理等诸多因素的综合产物。
第一，我国社会缺乏宽容的人道精神，普遍漠视被告人的人权。一位西方记者在一本书中怀着友好和崇敬的人心情提到：“早在十六世纪，葡萄牙的旅行家们就曾记载过的地方行政官员维护民权的情况。据他们说，在中国，不像欧洲那样草菅人命”⑥。那位旅行家显然是不懂中国的历史。在漫长的中国史上，也许存在个别“爱民”的官员，但整体上还是一部人压迫人的历史。官僚政治的浓烈和宗教精神的匮乏，使得普通的人际关系也缺乏彼此关怀的温情，鲁迅先生就曾尖锐地讽刺过这种人与人之间冷漠的“看客文化”，在他的小说《药》中，人们怀着兴奋的心情去看革命烈士被斩首的场面，并用烈士的鲜血来做“人血馒头”。1949年革命胜利后的中国，“肃反”、“反右”运动和“文化大革命”也是一部残酷践踏人权的历史。“当风俗一旦确立，偏见一旦生根，再想加以改造就是一件危险而徒劳的事情了”，⑦在这种历史文化传统下，漠视被告人的人权就不足为奇，而且这种社会心理不会随着我国刑诉法无罪推定原则的确立而很快得到改变。事实上，即便被告人确实做出伤害社会的行为，但其仍是社会成员之一，仍具有人所固有的尊严和价值，其基本人权仍应受到尊重。从司法正义角度看，“越是对遭到社会强烈谴责的‘犯人’，律师更应该进一步忠于（上述）使命。因为，在这种情况下，警察、检察官往往以对犯人的社会谴责为背景，进行违法的搜查（认为对于这样遭到社会性谴责的犯人，即使做出侵犯人权的行为也不会受到报纸、电视、广播等大规模宣传工具和舆论的指责…… .）⑧。著名记者萧乾通过其对二战战犯审判的感受，深刻地体会到了维护被告人人权的价值，⑨他写道：
对于纽纶保审理纳粹战犯的某些程序，我和另一位也在那采访的苏联同行当时有点儿想不通。那些双手真正沾满善良鲜血的家伙们，罪恶滔天。……。那帮罪行累累、十恶不赦的纳粹头目就是把他们碎尸万段，也不为过。
我当时所感到困惑不解的，是法庭不但准许犯人充分的自我辩解，并且还为他们每人各聘有律师出庭辩护。因此，在法庭上除了准许战犯本人狡辩外，他们各自的律师也想尽理由为他们开脱，设法减刑。
到了1957年夏天，我才明白让被告也替自己说说再定罪的必要。及至60年代中期，我更体会到让被告当众替自己申诉不仅仅是对本人的公道，也是对后人、对历史负责。
据我所知，凡在纽纶堡被判刑的，至今没有一个需要改正或平反的，也没有听说关于当时量刑不当的烦言。
审判不是泄忿或报复的同义词。这里最需要的是唯物主义实事求是的精神。
1999年，当著名的律师钱列阳先生为“江西牙医案”的被告人章俊理辩护时，一家大报的记者就曾撰文指责钱律师冒天下之大不韪，居然为这样“民愤极大”的人辩护。这起事件鲜明地反映了当前社会对被告人人权的态度。对于这种指责，1902年，英国的马歇尔•霍尔大律师义正言辞地予以驳斥道：“律师是公众的仆人，就象病人患病需要延请医生为其诊治一样；当一个人受到指控时，他完全可以聘请律师为其辩护。律师接受他的聘请，乃是履行神圣的职责。为当事人辩护，并不等于袒护他，并不等于为他开脱罪责。”⑩
第二，我国现行司法体制下，律师的地位明显低下。在历史上，中国一直是一个官民不平等的社会，“国家强于社会”、“官贵民贱”一直是这个社会的现实。虽然1949后建立起来的新中国，主张是一个代表人民的政府，但由于封建传统思想仍在，特别是曾受到前苏联斯大林模式的影响  11 ，致使我国社会主义政治体制还有若干不民主地方，官僚作风仍在。在意识形态上仍然认为犯罪分子与国家是一种敌我矛盾，要采取专政的方法，公、检、法视为专政机关的“刀把子”、“枪杆子”，统一在党委政法委员会的领导下，一体化的程度事实上仍然很深。在这种体制下，公、检、法机关的行为天然地具有正义性，而律师却是在为“坏人”说话，他们之间在道义上似乎不平等。在具体实践中，检察官也经常自豪地宣称自己代表国家、代表正义，而讽刺律师不过是为了谋取经济利益。他们之间的不平等十分鲜明，律师在很大程度上只有讨好公、检机关，才能顺利地介入诉讼。一位南方著名的律师在其著作也无奈地告诫同行不要与轻易得罪公诉人，“因为法庭上的争论而导致公诉人与辩护律师结仇，因为不同意控方的意见，或者在法庭上出示了控方没有掌握的证据，或者由于律师的辩护而使控方失败，使公诉人感到失掉了面子，尤其极少数缺少雅量的公诉人，总是将怨气归罪于律师。由于他们手中有权，就可能使辩护律师吃不了兜着走。往后的办案中，处处给你刁难，处处找你的茬子。作为一个地区性律师，如果不被当地的司法机关所认可，他就很难开展工作，当事人也不敢找这样的律师”12 。造成这种现象的关键成因在于我们还没有建立起法治社会，没有真正实现人民对政府的控制，只有当公民的权利和利益至上的时候，律师的地位才有会提高到至少与公、人机关平等的地位。从历史上看，在集权主义政治下，法官对被告及其辩护律师在程序上的反对意见往往被视为刁难者阴谋活动的表现形式 13  。集权型社会不适宜律师职业生存，因为没有民主，就不可能有真正持辩论  14，在这种社会下，即使存在律师制度，律师的处境也是极其糟糕的，极易受到司法机关的歧视，“十七世纪，英国的斯图亚特王朝的法官们命令被告的辩护律师必须仰着脸绕法庭一周，才准许进入律师席，以表示他们对律师的轻蔑”15 。
第三，我国仍然是一个农业社会，律师事业不够发达。从人口和地域的构成来看，我国在总体上还是一个农业社会为主的国家。这种社会特点对刑事诉讼活动的影响是鲜明的，因为半数以上的刑事案件都是农民犯罪  16 ，而且个别地区农民在押犯占在押罪犯总人数的70%  17 。他们贫穷的生活处境和落后的小农意识深刻影响着他们对律师和律师作用的态度，“在农业社会，人们会认为‘律师不仅不是生产者，而相反他们是寄生虫，因为他们本身没有直接生产出农产品，针对农业财产的诉讼实际上减少了现存过剩产品的其他用途。因为诉讼会有助于保护旧的生产关系，并将过剩产品集中到那些不对它们进行生产性使用的人手里’”  18 。在农业社会里，人们往往忽视和怀疑法律、害怕报复、认为机构、程序和主管执行有关法律的官员对穷人持有很大的偏见，因而不敢运用法律来支持自己的正当要求  19 ，而且，当前干群关系相对紧张的现实，也使很多农民将律师视为官僚机构的成员之一而深深地不信任同时，中国农民的普遍贫困也使他们没有足够的金钱来委托律师，农民每年的人均收入，基本上不足以支持一场刑事诉讼的律师费用。笔者在基层法院工作时曾做过一次调查，发现农民被告人的刑事辩护率低于10%，相反，贪污、贿赂案件的辩护率则近于100%。此外，目前中国农民的文化水平普遍低下的状况  20 ，也使他们难以理解自身在刑事诉讼过程中的权利和律师制度的价值，以及如何运用律师制度。事实上，当一个社会的绝大多数被告人对律师的作用不够信任，对律师的呼声不够响亮的时候，刑事辩护律师的地位和权利就不会引人注目，其在刑事诉讼过程中就很难同控方进行平等较量，这在一定程度上也是我国刑事辩护律师处境的重要成因。

三、取消律师伪证罪又会怎么样？
通过以上的分析可以看出，律师伪证罪的实质在于限制被告人的人权，这个制度的最终受害者不是律师，而是千千万万个刑事被告人。基于此，我们就可以看到，律师伪证罪的立法动因不是对律师的不信任，而是立法者潜意识深处对被告人人权的漠视。笔者认为，目前学界关于律师伪证罪的讨论有一个误区，那就是把1997年新刑法修正案通过后，大量律师受到刑事追诉和刑事辩护率下降的原因归于此罪的设立，这种认识显然不够深入。1997年以前，每年也有不少律师受到刑事追究，虽然那里采用了另外的罪名        21 ，如包庇罪、玩忽职守罪、泄露国家机密罪、贪污罪、偷税罪，等等。1997年以来，律师受到刑事追诉的数量上升、刑事辩护率下降是事实，但其真正的原因在笔者看来却不是此罪的设立，而是由于新的刑事诉讼法将律师介入刑事诉讼的时间提前了，律师在刑事诉讼中的职能增多了，因而与控方的对立更为突出更为突出，冲突更为激烈，也就更有可能受到控方的打击以至于刑事追诉。从更深层次上讲，这是我们社会的特殊制度背景上的必然产物，即使新刑法没有规定律师伪证罪，律师今天受刑事追诉的可能性也不会减少，只是会以另外的形式出现罢了。
本文第二部分分析了律师伪证罪存在的原因，事实上这种分析主要旨在揭示刑事辩护律师目前处境持成因。从其成因的分析中，我们可以得出这种结论：如果我们目前仍停留在律师伪证罪存废的讨论，而不分析律师处境的深层原因，并提出改进的路径，是没有多少价值的。因为，如果我们的立法者和社会公众不能树立尊重被告人人权的意识，律师的境遇就不会提高。而这种人权保障意识的提高，有赖于我国民主的进步、社会观念的更新、农业社会向市民社会的过渡，说到底也就是一个民主政治化的过程，这一过程可能需要很久的时间。学家唐德刚说：“社会转型”需时数百年 22 ，作为国家司法制度重要环节之一的律师制度，其进步也难以毕其功于一役，“律师伪证罪”的是是非非还将延续下去，只是不知未来会以什么出现，但历史终在进步之中，我们仍满怀希望与信心！

注释:
①（日）河合弘之：《律师职业》，康树华译，北京：出版社，1987年8月第1版，第75页
②日本律师协会调查室著：《律师业务手册》，吴平译，中国政法大学出版社，1989年11月第1版，第1页
③参见《关于律师作用的基本原则》第16条、第20条。
④田文昌：“我本人也准备付出这个代价”，载杜钢建、李轩方编：《中国律师的当代命运》，北京：改革出版社，1997年11月第1版，第214—215页。
⑤吴金勇：《大律师陷阱：曾任成克杰首席辩护律师的张建中被捕》，《商务周刊》杂志2002年07月16日
⑥（英）费里克斯•格林：《觉醒了的中国》，吴越   初杨译，北京出版社，1981年3月第1版，第193页。
⑦（法）卢棱：《社会契约论》，商务印书馆，1980年2月第2版，1997年2月北京第8次印刷，第60页。
⑧（日）河合弘之：《律师职业》，康树华译，北京：法律出版社，1987年8月第1版，第76页。
⑨萧乾：《一个中国记者对二次欧战的观感》，载萧蔚彬、黄伟经主编：《告别“万岁”》，广东人民出版社，1996年10月第1版，第243—244页。
⑩（英）理查德•杜•坎恩：《律师的辩护》，陈泉生、陈先汀译，群众出版社，1989年4月第1版，第26—27页。
11    斯大林模式仍然是一种极权专制的统治，“从斯大林开始，以‘无产阶级专政’名义，实行家长统治，个人专权，废弃法制，破坏民主，乃至神化个人，属临臣民”。吴江：《关于社会主义前途的对话》，载《告别“万岁”》第151—152页。
12    孙国祥：《刑事辩护方略》，南京：江苏人民出版社，2001年4月第1版，第45页。
13   里费恩：《第三帝国的律师协会：反犹太主义和自由主义和自由辩护的衰落》；《麦考久勒法律与正义》第32卷，第96、102、107—113页（1986年），转引自（美）罗伯特•弋登：《律师独立论》，中国政法大学出版社，1992年8月第1版，第14页。
14   谢佑平：《社会秩序与律师职业》，法律出版社，1998年9月第1版，第213页。
15  （英）理查德•杜•坎恩：《律师的辩护艺术》，陈泉生、陈先汀译，群众出版社，1989年4月第1版，第10页。
16  据公安部统计，我国1999年共发生各类刑事犯罪案件2249319起，其中农民犯罪大体占全部刑事犯罪案件的51.2%。参见王智民等著：《当前中国农民犯罪研究》，中国人民公安大学出版社，2001年4月第1版，第47页。
17  陈立庆：《中国农民素质论》，当代世界出版社，2002年11月第1版，第67页。
18  （美）迪亚斯等著：《第三世界的律师》，中国政治大学出版社，1992年8月第1版，第323页。
19  第392—393页。
20  目前我国居民中，初中以下文化程度（含初中）占89.54%。参见国家统计局编：《中国农村统计年鉴1999》，中国统计出版社1999年11月第1版，第45页。
21  《中国律师：被侮辱的与被损害的》，
年6月1日访问。
22   唐德刚：《晚清七十年》，岳麓书社出版，1999年9月第1版，第265页。