企业在创设商标时应注意的几个法律问题

内容摘要：商标是、产品与消费者之间的桥梁，是企业信誉和形象的物质载体，在市场的今天，商标所扮演的角色已越来越重要。企业在设计注册商标时应先确定一个简单、明了、易读记的名字给人已深刻的印象，同时企业在不断的提高商品的质量，推出新产品，给商标以活力使其能够持续的使用宣传，才能使消费者在同行业中对其该企业的商品或服务有特别的关注与喜爱。本文着重论述了企业在注册时应注意到的几个问题，走出注册商标时的误区，合法真实的注册好商标，以及妥善合法处理好商标的注销问题等……通过对本文的阅读，可以使您对企业在商标的注册与注销时有更进一步的了解与认识！

关键词：  商标注册    商标的要素    商标的合法性    商标的注销

商标是由文字、图形及其组合而构成的用于区别商品和服务的标记。我国《商标法》第八条规定“任何能够将人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。对于商标是否必须有名称未作强制性规定。然而，在现实生活中，商标有一个自己的名称更能使企业生产、经营的产品或提供的服务在市场上得到推广，以便于商业经营、文选宣传和消费者选购商品。如果商标只有图形而没有名称，则许多图形商标无法以简洁的语言或文字加以介绍和说明，使得商标在语言的表达与传播上造成困难。若对图形商标加以注解又有可能侵犯他人的商标专用权，即使没有侵犯他人的商标专用权，对该图形商标的注解也不能取得商标法对其专用权的保护，容易造成对该商标的注解在市场中有一定的知名度后被他人抢注①，同时也会引起消费者的误认与混淆。
一、企业在注册商标时应注意到的几个方面 
                           
① 我国是采取注册原册和申请在先原则的国家。
（一）商标要有显著个性特征
我国《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人的在先权利相冲突”。商标的显著特征是指商标的独特和可识别性。无论是以何种形式组成的商标，都要尽量立意新颖，独具风格，借以和其他同类商品区别的特点。
要判断一个商标是否具有显著特征应从商标是否具有识别性和独特性的角度出发，看它能否达到区别不同企业相同或类似的商品的目的，能达到这一目的就说明其具备了显著特征。如我国驰名商标“五粮液”，由于其具有显著特征而在同类商品中有很强的识别力。而象一些简单的图形和颜色、过于复杂的文字、纯粹的学术术语等，由于这些标识无特色难以让人感觉到具有显著特征，使人难以留下深刻印象。
    再者国有企业在进行宣传时，一般把企业的名称、商品名称、商品质量等作为主要宣传对象，而把商标放在很不显眼的地方，有的还要仔细找才能发现。其实这是企业做宣传的误区，本来企业做宣传就是为了向市场和消费者推介自己的产品和服务，把与同类产品或服务的提供者区别开来，但是产品名称一般为公用名称；产品质量根本就起不到区别产品和服务提供者的作用；企业名称一般都比较复杂，本身是不同企业相区别的标志；只有商标才是区别同类产品或服务的提供者的标志，是企业在做宣传时应重点宣传的对象，应放在显著位置、突出自己的商标，只有这样才能使消费者对商标产生深刻的印象，达到认牌购货的程度。
    如某制药厂在市场上大势宣传“妇炎宁”产品，却把自己的商标放置在包装盒一个角落里，导致大部分消费者只知道“妇炎宁”这个商品，而不知道某某牌妇炎宁，后来市场上出现了包装几乎差不多的妇炎宁产品，致使该药厂的某某牌妇炎宁市场逐渐萎缩，损失惨重①。
像这样因商标使用不当导致严重损失厂商在市场非常常见，因此，企业在宣传自己的产品时，应着重宣传自己的商标，将其放在显著的位置，因为只有商标才是厂商在市场表明自己身份的主要手段和方式，也是厂商广告投入能受法律保护的有力措施之一。
                            
① 参见作者：王举，《妇炎宁商标纠纷案》，载《工商报》2004的5月26日，第7版。
商标的名称要简洁明了，能给人以深刻印象。如世界驰名的“可口可乐”商标是“coca-cola”的字体变化商标，它采用红色的底子来衬托白色的文字，并将拉丁字母
变化成与饮料的感觉相一致，同时“可口可乐”商标读起来顺口响亮，便于记忆。再有
在文中我们曾举过的“娃哈哈”的商标名称也同样如此，不仅字体活泼健康，而且发音
响亮，音韵和谐，读起来朗朗上口，容易在人们心中留下深刻印象，有利于该商标所代表的商品尽快地开启市场之门。
商标要尽可能地与产品的造型、质地等和谐统一，能给人以美的想象和感觉。如生产矿泉水的商标“农夫山泉”即是一个与矿泉水的质地相统一的、能给人产生美好印象的商标。因为在社会高度发达的今天，“农夫山泉”商标的矿泉水能给人以一种没有受到任何污染的洁净的天然矿泉水的感觉，因此标有“农夫山泉”商标的矿泉水在市场上广受消费者喜爱。
商标的使用应具有稳定性和连续性。企业商标良好信誉的建立凝聚了权利人一代乃至几代人的劳动和心血，权利人投入了大量的人力、物力、财力和时间。而保持商标使用的稳定性和连续性是商标信誉价值产生的前提和基础，权利人只有稳定地、连续地使用商标，才能逐渐提高在消费者心中地位，在消费者心中形成深刻、长期的印象，使人们者成为该商标商品或服务的忠实消费者。如果经常变换商标，不但达不到培养忠实消费者的目的，还会使权利人为之付出很大的代价，如前段时间有些企业的换标行动导致了数千万的损失，大大加大了企业的宣传成本；如果权利人随意改变商标的文字、图形或者其结合，连续三年停止使用，还会导致商标专有权利的丧失。
商标与商品的质量密不可分。一个商标信誉的好坏在根本上决定于所指定产品商品、服务的质量，商品、服务质量的优与劣是通过“商标”这个媒体传送给消费者的。一个商标一旦用于产品上，经长期反复地使用会在消费者和经销商中形成一定质量和品位的象征。同时商品质量越好其商标的信誉也越高，商标带给权利人的附加值也越高，同时权利人在市场上的竞争力也越强。因此，商标信誉与商品、服务的质量有密切的内在关系。权利人在使用商标、创品牌的同时应保障商品、服务的质量，不断提高其质量，不断推出新产品使商标在消费者心中树立质量稳定、不断创新的形象，赋予商标以活力和新鲜感。
   （二）商标要分类注册，不妨多注册几个
检索我国驰名商标榜可以发现两个“凤凰”，一个是上海凤凰自行车公司的，另一个为江西凤凰光学仪器公司所有。有人要纳闷了，同样的商标为什么几家公司都可以注册呢？这不会给消费者造成混乱吗？这个问题早就有完美的解决方案，在国际上通行的划分方法将所有的商品和服务分为45类，注册商标要分类申请，申请时必须注明要在那一类注册，法律只保护申请注册了的哪个类别，自行车属于第12类，而相机属于第9类，他们不同类别，所以在我国驰名商标榜上会同时出现两个“凤凰”。至于商品是怎样分类的，这个没有必要知道，注册的时候直接查询就可以了。
    在检索注册商标时，有时会发现一个公司几乎在所有的类别上都注册了同一个商标。同一个公司在不同类别的商品上注册使用同一个商标，这个叫“防御商标”。在不同商品上使用同一个商标，对于生产多种不同类别产品的集团性公司是有必要的，象台资企业统一集团生产方便面、茶饮料，还生产食用油和其他产品，这些产品分别属于不同类别，都用“统一”为商标，这样有助于维护公司品牌形象。我国法律并没有关于“防御商标”的规定，法律并不禁止企业这样申请注册，但是《商标法》要求注册商标必须使用，如果连续三年没有使用，该商标可能被撤销。对于产品比较单一的公司就没有必要这样去防御，因为没有地方可以使用这些注册商标，三年后将因为没有使用而被撤销，给公司造成不必要的申请费用损失。
    据说“娃哈哈”注册了 “哈娃娃”等许多与“娃哈哈”比较相近的商标。同一公司在同个商品上使用若干近似商标，这个叫“联合商标”，目的是围绕一个主要的商标申请若干相近的商标，防止他人申请，避免使主商标被弱化①。“联合商标”在我国的商标法中也没有规定，其实这种做法也没有太大的必要，“娃哈哈”被注册后，其他公司如果以“哈娃娃”在同一类商品上申请，因为构成近似商标局将驳回其申请。“联合商标”如果不使用，同样面临被撤销的命运。
我们经常喝可口可乐，细心的人会发现，可口可乐无论是什么包装，都有几个带圈
                       
① 企业应注意查阅《商标公告》，当发现他人在相同或类似商品上申请注册的商标与自己的注册商标相同、近似时，就要提出异议裁定申请或争议裁定申请。
的R（注册商标的标记）。我们使用微软的操作系统，也可以看见微软同时使用了Windows、
Microsoft以及飘动的视窗图案等几个商标。可口可乐和微软都不是注册相近的商标，以“联合商标”形式出现，而是注册不同的商标。
    在同一个商品上同时使用几个商标，以一个商标为主导，会使其他的商标可以搭乘主商标的便车迅速提升知名度及其价值。花一个品牌推广费用同时得到了几个驰名商标，当然是非常经济的事情，一个公司同时拥有几个驰名商标，无形资产当然要翻番，也有利于公司进行品牌运做。
（三）商标要考虑地域性的特点
商标的专用权具有地域性，在某一国家或地区核准注册的商标只有在该国或该地区内有效，受这一地域范围内法律的保护。然而，在与信息高度发达和国际间交流日益频繁的今天，全球市场趋向统一，经济开放与世界贸易自由化已成为不可逆转的潮流，企业创设商标应有超前的战略眼光，使创设的商标有利于企业向国际市场，有利于企业在国际市场上建立自己的产品信誉和企业精神。因此，企业应根据自己商品的销售情况适时地向其他国家也申请注册商标或申请商标国际注册。这就要求企业在进行商标设计时，了解各国的风土人情，注意遵守国际规范，妥善选择商标的文字、图形和色彩，使自己的商标为世界上大多数国家普遍接受，能在国际市场上普遍适用，这将有助于商标在国际市场上的有效性和统一性，尤其避免采用销售国禁用的或忌讳的文字、图形等标志作为商标使用①，以避免商标不能获得国际或某些国家注册使用而导致该企业商品在这些国家的销售严重受挫。
（四）商标能适用于媒体的传播
商标是企业广告宣传的主要形象代表，通过宣传使企业的商标能让广大公众知晓。在当今信息社会里，各种传播工具不断发展，企业广告宣传所运用的媒体也很多。因此，创设商标要考虑各种媒体的技术处理，如报刊、电视、杂志、互联网、霓虹灯广告、建筑物、印刷和油漆制作等媒介的要求。如把较为复杂的立体图形作为商标使用，不仅在制作时难度较大，而且将立体图形转化成平面图形时可能会出现走样而使消费者误认。
                          
① 详见本文第二部分第一点商标的构成要素要合法。
二、注册商标要避免几个误区
（一）切勿模仿使用国内外的驰名商标
比如我国国产葡萄酒中著名的品牌有三个：“长城”、“张裕”、“王朝”，其中“长城”有三家，所以被模仿的最多，在“长城”的河北昌黎产区，可以看到各种“长城”，如：“长城长”、“新长城”等等。模仿驰名商标的目的其实就是故意混淆消费者的眼光，让消费者误认这就是驰名商标或者是一个公司生产的，搭驰名商标的便车，提高自己的销售。这种行为属于不正当竞争，为法律所禁止，而且这样的商标是不能获得注册的，即使获得了注册，在任何时间、任何人都可以向商标局提出异议，申请撤销该商标。

（二）切勿直接表示产品的功能
直接用商标表明产品的功能，让消费者一目了然，这倒是好的宣传方式，为国人所喜欢使用。也许有人要说很有名的洗涤用品，用的是“立白”作为商标，它直接表示产品的功能不是获得了注册吗？获得了注册不代表就符合的规定，根据《商标法》第四十一条的规定：“任何人在任何时候都可以向商标局提出申请撤销该商标”。那么这个注册商标始终处于不稳定状态，随时可能被撤销，撤销的时间越晚对于生产商的损失就越大。这样的商标你敢使用吗？
    例如我们大家所熟知的“两面针”牙膏，“两面针”牙膏为柳州牙膏厂在国内率先开发并独家生产，进行大量广告宣传。在广大消费者中享有很高的信誉，已具备商标的显著特征，起到了商标标识的作用。“两面针”并非牙膏生产的主要原料，而是一种辅助添加材料。异议人所提异议不能成立，柳州市牙膏厂经我局初步审定的第587920号“两面针”商标准予注册。然而“两面针”为药物牙膏的主要原料，起主要作用。两面针牙膏是几个生产厂家并存，不应独家占有。“两面针”作为商标注册，不利于市场竞争。
　　虽然“两面针”牙膏为柳州牙膏厂独家研制、开发并长期以来独家生产经营。该厂为其他花费了大量人力、财力、物力，不断提高质量，扩大生产，开拓市场，使该产品在消费者中享有很高声誉，为广大消费者所认可。虽然如此但两面针牙膏由多家日化厂生产，象河南洁美日用化工厂曾于1985年至1989年与柳州厂联营生产“两面针”牙膏，但根据双方当事人的联营协议，实际是河南厂以柳州厂的名义生产。且自1990年2月后，双方联营终止，该项终止协议经过法律公证。其内容包括河南厂“不得在自行生产‘两面针’中药牙膏”。因此，河南厂自行生产“洁美”两面针牙膏只是1990年之后。同样，中山市牙膏厂等也只是近期开始生产两面针牙膏。
    通过以上案例可看出，一个没有显著性或显著性较差的标志，通过长期使用，大量的宣传广告，特别是商品质量的保障，使该标志在消费者的心中具有了相当的知名度之后，就能产生质的飞跃，变不显著为显著，成为具有显著特征的标志。但是，这种类型的商标亦有其先天的副作用。这类商标在获得商标专用权之后，如不能借助《商标法》进行主动有效的保护，宣传和品质的保证一旦跟不上，这种显著性将很快丧失。因此，若主动选择这种商标将不是一种明智之举，而是一种冒险的策略，正所谓如履薄冰。
（三）切勿夸大宣传
“王婆卖瓜，自卖自夸”，生产商当然要说自己的产品好，但是不能用自夸的语言注册为商标。很久以前大家经常使用的一种锁叫“永固”，我们现在还可以看到非常有名的一个洗涤用品的牌子“奇强”，这些商标很容易被认定为在夸大宣传。商标夸大宣传的，同样适用《商标法》第四十一的规定：“任何时候、任何人都可以申请撤销该商标”。
三、商标要素必须符合法律规定
（一）商标构成要素的选择要合法
我国《商标法》第十条对商标构成要素的选择作出了限制性规定，主要包括了以下一些内容：（1）商标不得与国家、政府间国际组织相同及相近似的文字、图形。这是国际上的通用规定，在《保护产权巴黎公约》中也有类似条款：国徽、官方检验印记及名称，政府间国际组织的缩写和会徽均不能作为商标。因为作为国家名称、国旗、国徽、官方印记、国际组织的徽标等标志，具有明确的或其他特定含义，应充分地尊重国家主权和国际组织。如果允许他人作为商标标识使用，则不仅破坏了这些标志的专用性，而且有损该国主权及国家名称、国旗及标志神圣不可侵犯的尊严，同时还会使广大消费者对其商品的产地发生误解。如一些企业使用国际奥委会的“奥林匹克”、五环图形等标志作为其商标，用这些标志去注册商标无疑将被驳回。而且使用这些标志作为商标不仅侵犯了国际奥委会对这些标志的专有性，而且也损害了国际奥林匹克运动的神圣尊严。（2）商标不得同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或近似。这也是国际上通用的国际惯例，“红十字会”是一个自愿的、国际性的救护救助团体，“红新月”是伊斯兰教国家中与红十字会性质相似的组织。为了保护这些标志的专用性，对于与此相同或相近似的商标都禁止使用。（3）特殊图形标志不能作为商标使用。在现实生活中，作为商品的标志有多种，不能笼统地说商品标志都是商标，只有生产者或经营者所创设的，并用来把自己的商品或服务与他人的商品或服务相区别的标志才是商标。如商品的通用名称和图形（像毒品的“骷髅”标志、防潮防晒的“雨伞”标志）以及国家规定的各种通用标志等，虽然同是用在商品或商品的包装上，但它们不能区别商品的来源，没有作为商标区别不同商品的功能。因此，我国商标法对此类标志也禁止使用。（4）带有民族歧视性有欺骗性等文字图形不得作为商标使用。我国宪法规定各民族一律平等，禁止对任何民族的歧视。因此要尊重各民族的风谷习惯，更不能使用带有民族歧视的文字、图案作为商标。同时，在进行商标设计时，还要注意遵守国际规范，选择商标的文字、图形和色彩，要避免彩销售国禁用的或消费者忌讳的文字、图形等标志作为商标使用，以避免商标不能获得国际或某一些国家注册使用，从而使企业在打开国际市场上受挫。例如：在阿拉伯国家禁止用猪的图形作为商标。另外，商标不得带有明显夸大的期骗性文字和图形。如烟草制品上不得使用“健康”“益寿”等字眼。（5）商标不得与县级以上的行政区划的地名或知晓的外国地名相同。如果使用具有一定知名度的某一特定区域的地名作为商标，容易造成消费者混淆，同时也限制了该特定区域的企业使用该地名的权利。因此，许多国家对地名作为商标使用都有一定的限制。我国国家工商行政管理局商标评审委员会编著的《商标评审指南》中指出：行政区划地名主要是指国家规定的县级以上的行政区划的名称，还包括该行政区划名称的简称及商品特定产地的区域和名称，晓的外国地名主要是指一般消费者知晓的外国地名①。
（二）商标不能侵犯他人的合法权利
在设计使用商标时，要注意不得侵犯他人的如下权利：（1）商标不得侵犯他人姓名等权力。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，有权使用、依法转让自己的名称。
                         
① 参见黄勤南：《新编知识产权法教程》，法律出版社2003年2月第1版，第264页。
公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。因此，姓名权、名称权、肖像权是专用权利，未经他人许可不得将他人的姓名、名称或肖像作为自己的商标使用。（2）商标不得侵犯他人著作权。因此，如果商标设计者与商标注册申请人不是同一人时，商标的注册申请人在申请注册前应该取得商标设计者的使用许可，以免日后发生纠纷。（3）商标不能侵犯他人的商标专用权及抄袭、模仿。同时，在商标局审查商标注册申请的实际工作中，审查人员往往会根据法律的规定，并结合以往所收集的注册商标与正在申请注册的商标信息，凭借其丰富的审查经验，可能会驳回一些商标的申请，以防止该申请的商标与他人已经注册的商标或已申请注册的商标发生“撞车”现象，加强商标的区别功能。
四、企业注销后的商标处置
    在现实的商业活动中，注册商标未使用，商标注册人已经破产或注销但其商标并未注销的现象较为普遍，而根据现行商标法和商标局的审查实践，这些商标都被视为有效商标依然受到法律的保护，从而排斥他人在后申请的近似商标。这一现状是与我国社会主义市场的极不协调的。同时，我国现行《商标法》也未对企业注销后的商标处置作出明确规定，使得这类纠纷的解决成为一道难题。
    我国现行《商标法》第二十四条规定，在续展宽展期满后仍未提出续展注册申请的，注销该注册商标；第三十条第四款规定，对连续三年未使用的商标可以提出撤销。同时，在商标执法实践中，对已经注销的企业的商标，地方工商局可以向商标局提出注销申请。
    上述方法为解决已经破产或注销的企业的注册商标问题提供了很好的途径，但在实际操作过程中却受到了很大的限制。第一，注销不续展注册商标必须在商标专用权期限届满后才能进行，注销连续三年不使用注册商标有三年时限的限制，时限上的要求不可逾越。第二，《商标法》并未规定地方工商局主动提出注销申请的义务，第三人也无请求权。第三，这些条款无法解决企业注销至商标注销这段时间商标权的归属问题，无法解决该商标被恶意转让及他人申请近似商标的问题。
　  企业注销至商标注销的这段时间内，将该商标认定为无主财产进入公有领域，不违反法律的精神和规定，为解决此类问题提供了一种有效的途径。虽然根据现行《商标法》的规定，该类商标在未办理注销手续前仍被视为有效，但在后商标申请人取得充分证据后，应允许在后的近似商标注册，维护在后商标申请人的合法权益。
    商标是企业形象的代表，企业凭借具有明显区别功能而又体现其良好信誉的商标将其生产的商品或提供的服务介绍给公众，而公众凭借该商标去熟悉、购买商品或求得服务，商标起着传递商品或服务信息的作用。因此，商标已成为我们这个时代极为复杂的生产机制和商品分配中不可替代的服务工具，商标已超越了其原有的识别性的功能而代表了一个企业的信誉，一个有信誉的商标能吸引众多的消费者，进而为企业带来可观的经济效益。
   

参 考 文 献
[1]王连峰：《商标法》法律出版社2003年8月版。
[2]王举：《妇炎宁商标纠纷案》，载《中国工商报》2004的5月26日。
[3]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月第1版。
[4]国家工商行政管理局高标评审委员会编：《商标评审案例选编》，吉林人民出版社2003年2月第1版  。
[5]任继圣：《WTO与知识产权法律实务》，吉林人民出版社2001年1月第1版。
[6]黄勤南：《新编知识产权法教程》，法律出版社2003年2月第1版。