关于证人拒绝作证的思考

内容摘要：证人拒证是困扰司法实践的一大难题。本文认为，证人拒证首先是出于惧怕心理和躲避心理；其次是证人的权利义务具有不对等性。在此基础上，本文对完善证人作证制度提出了三点建议。

关键词： 证人拒证    证人权利义务    制度

证人证言是证人就其直接或间接感受到的有关案件事实的某些情况向侦查人员、检察人员、审判人员所做的陈述，是一种非常重要的证据。证人一般是除当事人以外最了解案情的人，因此证人证言在诉讼中一直具有其他证据无法替代的作用。证人拒绝作证制度作为法治国家的一项重要的证据法律制度,其内容是相当丰富的,而其核心则是赋予证人拒绝作证权。所谓证人拒绝作证权是指特定范围的证人,基于其特定的身份,依法享有的拒绝承担证明责任的权利,或者免除其作证义务的权利。以证人拒绝作证权为基础的有关证人的范围、拒绝作证的内容等一系列法律规定而形成的制度便构成了证人拒绝作证制度。 这一制度在英、美、法、德、意、日等国及我国地区盛行。我国大陆到目前为止尚未设立证人拒绝作证制度。
《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》[1]对《中华人民共和国刑事诉讼法》[2]进行了重大修改，最为明显的表现就是在司法实践中庭审方式发生了重大变革，由原来的纠问式改为现在的控辩式。这种审判方式对证人作证也提出了新的要求，让证人从“幕后”走到“台前”，由原来的间接作证改为直接出庭作证，在法庭上接受公诉人、被害人和被告人、辩护人双方的讯问、质证。
一、目前我国司法诉讼中证人作证存在的现状 
修改后《刑事诉讼法》自1998年9月8日起施行，至今已经7年。那么，目前的司法实践中证人直接出庭作证制度贯彻的如何呢？让我们一起来关注这么几组数字：1999年8月22日《检察日报》载：修改后《刑事诉讼法》实施以来，长春市二道街检察院1997年共起诉刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4、3%；1998年该区共起诉刑事案件197件277人，有证人出庭作证的仅11件。另据报道，上海市证人实际出庭率最多只有30%。福建省永春县法院审理的100件刑事案件，证人到庭率仅有25%，受贿案件无一证人到庭。从这组数字不难看出，证人拒绝出庭作证现象是困扰司法实践的一大难题。近年来，刑事犯罪案件尤其是犯罪案件有增无减，司法机关处于一种超负荷的工作状态，在这种情况下，办案人员还要花大量的时间和精力去做证人的说服动员工作，个别证人经，仍不愿作证或拒绝作证。我国刑法第311条规定：明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况，收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制。对于普通刑事案件的证人拒绝作证没有相应的法律责任规定，这不能不说是立法上的缺陷。证人不作证的现状在我国刑事诉讼中已经严重地影响到我国司法公正目标的实现，它提高了诉讼成本并增加了诉讼结果的不确定性。   
二、证人拒绝作证存在的原因
为什么证人不愿作证，特别是不愿意直接出庭作证呢？
证人不愿作证，大致出于两种心理：其一是害怕打击报复,产生惧怕心理；其二是法律对证人的权利义务规定不完善，尤其是对证人不作证缺乏制裁性规定，致使证人认为作证不作证无所谓。具体来讲,主要有以下四个方面的因素:
1、证人普遍存在一种惧怕心理。从我国近几年刑事犯罪的看，犯罪活动出现了团伙犯罪的趋势，黑社会性质的犯罪、严重暴力性犯罪呈上升趋势，这是使证人产生惧怕心理的原因之一。
2、我国现行法律中对证人的保障措施不力，这也是使证人产生惧怕心理的一个原因。修改后《刑事诉讼法》在对证人的保障方面可以说迈进了可喜的一步，在第49条中规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”我国刑法对于上述行为也规定了相应的罪名，如侮辱罪，妨害作证罪和打击报复证人罪等。但这些规定都只侧重于事后制裁，缺乏事中、事前的保护。法律一方面要求证人公开身份，直接出庭作证，一方面对证人缺乏有力的保障措施，这是使证人产生惧怕心理的一个很重要原因。前不久，喜闻广东省在对证人的保障方面进行了成功的探索。广东省广州市中级人民法院在审理一起重大职务侵占案件中，要求该案的证人——一名香港商人出庭作证。为保障证人的安全，检察院专门成立了证人保护小组，从证人进入罗湖口岸即对其进行24小时贴身保护，直至证人作证完毕，由保护小组护送证人顺利出关返回香港，保护任务才告结束。在此案中，实现了对证人事前、事中、事后的全方位保护，可以说是一次有益的实践。如果我们能借鉴这种措施保护证人，就可以使证人减轻甚至消除恐惧心理，直接出庭作证。
  3、证人存在一种躲避心理。这主要是由于目前法律对证人拒证缺乏制裁性的规定，使证人的作证义务成为一纸空谈。我们都知道，法律与其他社会规范相比较，最为突出的特征就是强制性。它是由国家制定或认可、由国家强制力来保证实施的。从逻辑角度看，任何一个法律规范都必须具有行为模式和法律后果这两个构成要素。“行为模式”是指在什么情况下应该如何行为，“法律后果”是指人们在作出符合或违背法律规范的行为时，应当承担的相应的后果[3]。行为模式只有与《刑事诉讼法》结合起来，才能成为一个完整的法律规范，才能更好的发挥法的作用。我国《刑事诉讼法》第48条仅规定：“凡知道案件情况的人都有作证的义务”，而对知道案件情况却拒绝履行作证义务者应承担的法律后果，没有明确的规定。因而，就会使有的证人产生“事不管己，高高挂起”，“多一事不如少一事”的心理，拒绝出庭作证。如果在刑法中增设一个罪名——藐视法庭罪，对故意不履行作证义务的证人追究刑事责任，可能会对存在这种心理的证人起到警示作用，督促他们履行作证义务。
 4 、证人不愿作证，还因为证人的权利义务具有不对等性。法是规定人们权利义务的社会规范，权利和义务作为构成法律关系内容的要素，是紧密联系、不可分割的。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。但是，修改后《刑事诉讼法》对证人权利的保障与证人承担的作证义务相比是不对等的。
三、证人的权利和义务
刑事诉讼中证人的主体资格主要指：（一）证人不能指定、更换和代替。知道案件情况的人，都有亲自作证的义务。法律规定：生理上，精神上有缺陷和年幼，不能辩明是非，不能正确表达的人不能作证人；（二）审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人,如他们在非执行职务中了解案情，不应参加本案的审讯、侦查、翻译等工作，而应以证人身份参加诉讼，出庭作证。（三）党、政、军、机关、团体、、事业单位各级领导人，也都有作证的义务，没有拒绝作证的特权。
1、作证是证人义不容辞的法律义务
(1) 作证是证人作为市民社会成员应尽的责任。
人在市民社会中必须为创建一定的公共生活空间而尽义务，当市民社会成员因利益发生纠纷时，其他成员就有义务为解决该纠纷提供协助，其中为纠纷解决而作证就是一个重要的义务，不过只是伦理性义务而已。所以市民社会成员之间相互承担作证的义务是市民社会的秩序得以维系并形成必要公共生活空间的必要条件。
(2) 作证是证人作为国家公民应尽的义务。
在社会中，人们的公共生活必须服从国家的规则安排，人的身份由市民而转变成公民，原先仅靠人的良知为支撑的市民社会伦理性作证义务，通过构架于市民社会之上的政治力量的强制性作用转变成公民义务。
(3) 作证是我国法律明确规定的证人应当承担的义务。
我国《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”；第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”。从以上的法律规定来看，我国法律对证人作证行为的法律性质作出了明确的规定，即作证是公民的义务。 
作为义务，证人的作证义务总是与相应的法律责任联系起来的，目前我国法律还必须完善证人的法律责任规定。世界各国的刑事诉讼法律都对证人的作证义务作出了明确的规定，并规定了证人拒不作证的相应法律责任。《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》[4]规定：法庭可向证人发出传票，无正当理由却未按照被送达的传票执行，可以被视为蔑视签发传票的法院。英国《刑事诉讼法》规定证人无正当理由拒绝到庭作证，可以签发逮捕令，必要时以蔑视法庭罪论处。法国则规定证人无正当理由拒绝到庭作证，由司法警察强制拘押到庭并处以罚款[5]。德国《刑事诉讼法》规定证人不论有否拒证权均有出庭作证的义务，无正当理由拒绝作证的可以强制其到庭作证，也可处以1千马克罚款或6个星期以下的拘禁。日本《刑事诉讼法》规定证人受传唤而无正当理由未到庭的，处以5千日元的罚金或拘留。

所以我国《刑事诉讼法》设定证人的作证义务，在理论上具有逻辑自恰性。正如谷口安平教授指出：“为了实现实体的正义必须不断的改善程序，但人类的认识和实践能力有限，且什么是实体的正义并不总是明明白白的，于是妥协就成为必要。”[6]。但对程序公正的各项制度的设定，仍以最大限度的接近实体公正为其基本出发点，从方法上和过程上已尽了最大的努力，仍不能确定实体是，乃推定结果符合正义。实体公正的的基本前提是查明案件的客观事实。为此，我们必须确立任何人均有协助查明案件真实的义务。不论是诉讼当事人，还是诉讼以外的与案件无利害关系的第三人均负有此项义务。
2、证人有拒绝作证的权利
证人有作证的义务 ,当然也有拒绝作证的权利和作证豁免权,但是要依案件的具体情况而定.履行协助查明案件事实义务和秘密保护之间一旦发生冲突，将是一对不可调和的矛盾，不能同时兼顾。遇到此种情形，我们应根据利益级的大小来决定取舍，遵循利益大者优于利益小者的原则予以选择。如果利益大小区分不甚明显，难以判断，则交由法官斟酌决定.
本文认为具有以下情形之一的，证人有权拒绝提供证言：
(1)在涉及近亲属的案件中，具有近亲属关系（包括直系血亲、三代以内旁系血亲或姻亲、有监护和被监护关系）的人；
(2)律师、医生、公证人、国家公务人员、内从事管理、技术、营销人员等因执行职务而得知应当保守秘密的事项，或者曾经从事前述职务而知悉的秘密事项；其他依据实体法的规定应当保守秘密的事项，但保密义务已经免除的除外。
  (3)提供的证言内容可能使自己或近亲属受到刑事追诉或承担民事责的。
   震惊中外的綦江虹桥垮塌案随着岁月的流逝早已谢下了帷幕，然而，本案中涉及到的一些基本理论问题却依然值得我们探讨。相对而言，学界对本案涉及到的人民法院是否享有变更指控罪名权的问题关注较多，而对证人作证豁免权问题则关注较少。本案中，被告人林世元因受贿罪一审时被判处死刑，但是，向林世元行贿的费上利，其行为尽管已符合刑法关于行贿罪的犯罪构成，检察院由于考虑到费上利在林世元受贿一案中积极出庭作证，而对费上利的行贿行为未提起公诉。对此，笔者认为，因检举揭发他人立功受奖而免除刑罚的情况虽然在我国的司法实践中普遍存在，也符合我国刑法关于免刑的有关规定。然而，当我们本着正当程序的理念，从任何人享有不被迫自证其罪特权的角度来考虑此问题时，对证人作证豁免问题的探讨，无疑具有重要的理论意义和实践意义。利益权衡原则的另一表现在于：赋予证人作证豁免权可以得到该证人的证言，该证言既可以直接用来证明他人有罪，也可以以此为线索收集证明他人有罪的证据。因此，赋予证人作证豁免权实际上是为了有效地打击重大犯罪而放弃轻微犯罪。本文认为，在我国建立证人作证豁免权，有以下实践意义:第一,有利于瓦解犯罪分子，有效地打击犯罪 。第二,有利于提高诉讼效率 .第三,有利于鼓励证人出庭作证 。第四,是我国履行国际义务的需要 。
四、证人拒绝作证的制度的建立
与美国法律中证人权利保障的规定相比，我国的相关法律还是远远不够完善的。主要表现在：（1）证人作证的权利保障内容不仅应包括人身权利的保护，而且还应包括财产权利的保护。证人因出庭作证，不可避免的遭受一定的损失，如误工费、费、住宿费等。这虽然已被法学界公认是证人不可缺少的一项财产权利，但法律却没有明确规定，致使证人经济补偿问题无法可依、无章可循。（2）《刑事诉讼法》规定，侦查人员、审判人员在询问证人是应当告知证人“如实提供证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任”，而没有规定应当告知证人享有那些权利。这一点充分体现了证人的权利义务具有不对等性，只是将证人看成义务主体，而没有将其看成是首先应给予尊重的权利主体。
本文认为证人拒绝作证有以下几点危害:第一, 使侦查、检察、审判诉讼程序不能得以顺利进行。第二,使有罪的人不能得到法律的制裁,正义不能得到伸张。第三, 使社会良好的风气不能得以发扬,社会正常秩序不能得以维持。
证人拒绝出庭作证，是困扰司法实践的一个突出难题，这个问题如果解决不好，会直接影响我国审判方式的改革进程。为了打消证人的顾虑，督促他们直接走到“台前”作证，本文认为从以下三方面着手努力，完善我国证人作证制度:
   1、提高证人在刑事诉讼法中的地位。在刑事诉讼法中不仅要将证人看成义务主体，而且还将证人看成权利的主体。法律应明确规定证人享有的权利，特别应当赋予证人拒绝作证权。一般来说，如实作证，协助司法机关准确认定案情，是公民应尽的义务。但是如果遇到一些特殊情况，如夫妻之间、律师与委托人之间、医生与病人之间、牧师与信徒之间、银行与储户之间等，由于某些特殊身份、特殊关系或从事某些特殊行业的需要，法律可以赋予有关人员免除作证的义务或赋予其拒绝作证的特权。此外，在刑事诉讼中还无赋予证人反对被迫自陷于罪的特权。
2、完善对证人的保护制度。第一，在对证人的人身权的保护方面，实施事中、事后全方位的保护制度。对于重大疑难案件的重要证人以及可能遭受打击报复的一般案件的证人，无论是在诉讼过程中还是在诉讼结束后，公安司法机关都应当视案件的需要，对证人及其近亲属的人身和财产采取一些事后补救性保护措施，如移居、整容等。第二，在对证人的财产权保护方面，建立证人作证补偿制度。应当通过立法或司法解释明确证人作证的补偿范围、补偿标准、补偿主体和补偿程序等，使得对证人的经济补偿落到实处。
3、健全对证人拒绝作证的制裁措施。证人作证既然是一项义务，那么证人如果拒绝作证就理应受到法律的制裁。因此，应当从程序法和实体法两方面共同着手，落实对证人拒证的制裁措施。
总之，在刑事诉讼中，证人拒绝作证，切断了案件的线索，阻碍了刑事诉讼的顺利进行，在一定程度上扰乱了社会生活秩序，也破坏了刑事诉讼法的严肃性.因此，在司法实践中产生了消极影响。笔者认为，证人拒绝作证是对法律的规避和藐视，不给予应的刑事制裁，不利于维护法制的统一和尊严，不利于对国家利益、人民利益的保护，不利于经济体制改革、体制改革的顺利进行。因此，我国刑法有必要增加证人拒绝作证罪条文。我国《宪法》第5条规定："国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。"而证人在刑事诉讼中拒绝向司法机关作证，是对法律的违反。那么，根据宪法规定的原则，就应当对拒绝作证的人给予一定的制裁。为了维护法制的统一和尊严，我国刑法应当明确规定，对证人不依法履行作证义务，以拒绝作证罪论处. 我国《刑事诉讼法》的修改工作已经展开，面对1996年刑事诉讼法所留下的缺憾，如果不从理论上和立法上加以解决，我国证人拒不作证的现象将继续存在，并会将司法改革取得的成果消耗掉。只有明确规定了证人的作证义务，并在此基础上加强对证人的权利保障，使证人作证义务内化成证人的自觉行动，形成人人踊跃作证、人人尊重证人的良好司法氛围，才能为建设社会主义法治国家创建优越的法治环境。而所有这一切都有赖于证人作证法律制度的确立，所以说确立证人作证法律制度是解决证人拒不作证的唯一通途。
 

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[1]1996年3月17日，第八界全国人大第四次会议审议通过。
[2]1979年7月1日，第五界全国人民代表大会第二次会议通过，1996年3月17日修正，1998年9月8日起施行。
[3] 胡常龙，证人拒绝作证制度研究， 政法, 2001年。
[4]卞建林译《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，政法大学出版社1996年出版。
[5]《法国刑事诉讼法典》方蔼如著 ，法律出版社，1986年5月第一版。
[6]谷口安平著，王亚新、刘荣军译《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。