论沉默权问题

内容摘要：本文通过对沉默权在西方国家的产生、、内容、存在的条件和现状的分析，从而为沉默权在的适用性作了详细的说明，并且为建立确保沉默权制度使用的配套制度和运行机制作了一个大致的设想。

关键词：沉默权    社会条件    价值取向     保障人权    

沉默权在当今中国是个颇具争议的焦点之一，尤其在1998年10月5日中国政府签署了联合国《公民权利与权利国际公约》之后。2002年全国的法学学者召开会议讨论沉默权制度在中国是否适用实施的问题更是推动了法学界讨论的热潮。笔者探讨该问题旨在通过对沉默权的渊源、基本内容及人文背景的分析，结合中国当今刑事诉讼法的现状、社会文化倾向，针对沉默权在中国的适用及发展趋势得出自己的结论。
一、 沉默权在西方国家
（一） 沉默权的产生及其发展
 真正意义上的沉默权制度最早源于英国。1639年，英国王室特设法庭星座法院在审理约翰•李尔本从荷兰往英格兰输入煽动性书籍一案中，强迫李尔本宣誓作证，被他拒绝。李尔本拒绝作证的理由是：任何人都不得发誓使自己受折磨，来回答那些即将使自己陷入刑事诉讼的提问，哪怕是装模做样也不行。星座法院以拒绝宣誓为由判处李尔本蔑视法庭罪，将其收押看管。1640年，李尔本在英国议会上呼吁通过法律确立反对强迫自证其罪的规则，得到了议会的支持，议会不但废除了星座法院，而且禁止了在刑事案件中使用“依职权宣誓”。一直到1688年，沉默权规则在英国得到了巩固的确立。1898年，英国在《刑事证据法》中率先确立了反对强迫自证其罪的规则。后来，这一规则又被《法官规则》、《警察与刑事证据法》等法律间接确立。至此以后，沉默权规则的确立波及到世界其他资本主义国家，并逐渐在国际法中占有一席之地。1789年，美国宪法修正案规定：“任何人都不得被迫在任何刑事案件中成为反对他自己的证人。”日本国宪法第38条规定：“任何人都不得被迫要求作出对自己不利的供述。”澳大利亚1942年判例宣称：“任何人均无义务回答任何问题或提出任何文件，若该问题或该文件可能导致该人遭受民事惩罚或刑事定罪。”还有法国、德国、意大利等国家的刑事诉讼法中相继对沉默权制度作了不同的规定。1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条中规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”这一规定被认为是沉默权的最高的国际准则依据。后来，《联合国3年司法最低限度准则》和世界刑法学协会第十五届大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》中更进一步明确规定了被告人的沉默权。
（二） 沉默权的存在条件
任何制度的产生及存在、发展都有其现实性和合理性，沉默权制度也不例外。从沉默权的产生、确立过程来看，不难发现其存在的理论、现实基础，我们分三个方面来看：
首先，我们解析一下沉默权确立的价值取向。一种制度的确立有着深刻的人文传统和精神基础，在这里，我们有必要追踪一下西方的法制精神。被称为“民主法制摇篮”的古希腊是西方法制的精神家园。无论是法制理念（如正义和理性），还是法制政治要素（如民主宪政），法制的核心价值要素（如自由），亦或法制伦理基础（如正义论），都是古代希腊世界为后人特别是西方人作出的杰出的贡献。古代希腊理性主义法制观再加上罗马人体现民主和人权的法律共和国创举，为西方传统法制价值理念、思想理论和制度机制提供了基本的理念。所以我们认为作为其中之一法律制度的沉默权，法治是其内在生命力的逻辑起点。
其次，沉默权的产生有着鲜明的时代特点和社会基础。十七世纪西方在资产阶级革命时期，为了反对中世纪的神权和贵族、僧侣的特权，资产阶级启蒙思想家提出天赋人权的思想，认为人生具有生命、自由、平等权利，公民的人格尊严及自由是普遍的、不可侵犯的。在一种当时世界上先进的法制模式下，必然要贯彻的极其重要的原则是：人权神圣，不可侵犯；法律至上，法律面前人人平等；三权分立。无罪推定等法律制度也就是在这个时候成为法制原则之一的。而沉默权的确立，可以限制政府对公民自由意志和私人生活权利的侵犯并防止在刑事诉讼中的刑讯逼供。美国联邦最高法院在1964年的一个案件中指出：“第五修正案中反对自我归罪条款反映了我们的许多基本价值和最高尚的精神”。人权保护是贯穿始终的一条主线，或者说，人权的尊重和保护是沉默权制度得以确立的主要的、内在的根据。
最后，沉默权制度有其存在的司法制度基础。这里以美国的司法制度为例说明沉默权存在的制度基础。美国的刑事司法制度起源于英国的刑法和实施，法律体系的根本是1787年制定的美国联邦宪法，它规定了一整套保障公民权利、保护公民免受政府侵犯的条款和修正案。美国实行三权分立，政府很少干涉司法。美国的司法制度是沉默权存在的基础。资产阶级所建立的三角型刑事诉讼模式，赋予了犯罪嫌疑人、被告人与追诉者平等的诉讼主体地位。为了能与国家追诉者相抗衡，改变犯罪嫌疑人、被告人的弱势地位，必须赋予被告人更多的法律上的权利和保护自己的手段，除了无罪推定、辩护权等外，沉默权作为抵御追诉机关的强烈攻势和刑讯逼供的有效武器，便变得十分必要。可以说，沉默权是控辩双方平等对抗的必然要求。
（三）沉默权的内容
沉默权作为一种权利，一般认为包括以下两种基本形态：一是保持沉默。其中又包括两点：第一点，犯罪嫌疑人、被告人没有义务向追诉一方或法官提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取任何有损被告人人格尊严的方法强迫其作出供述或提供其他证据；第二点，犯罪嫌疑人、被告人有权在询问中保持沉默或是有权拒绝回答追诉方或法官的讯问，司法警察，检察官法官及时告知被告人享有这一权利，并不得因犯罪嫌疑人，被告人行使这一权利作出不利于他们的推论。二是作出陈述。犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或不利的陈述，但这种陈述必须是在他们意识到自己的行为后果的情况下作出的出于其真实意愿的陈述，法官不能将他们并非出于自愿而迫于外部强制或压力所做的陈述作为定案的依据。沉默权制度的发展达到高峰是在美国的米兰达规则的确立，所以米兰达规则能够全面具体的反映沉默权内容.即：第一、犯罪嫌疑人、被告人享有针对讯问保持沉默并获得律师帮助的权利；第二、警察在开始讯问前必须告知其这一权利；第三、如果嫌疑人表示希望行使这一权利，讯问必须立即停止，直至其放弃保持其沉默的权利或者其律师到场；第四、放弃保持沉默的权利的行为必须是在嫌疑人充分地意识到自己的行为后果的情况下作出的；第五、违反米兰达规则获得的证据必须予以排除。
（四）沉默权制度在英美国家的变革
英国在1994年对沉默权制度作了修改，从1995年开始实行了改变。现在的做法是，警察在讯问犯罪嫌疑人之前，讲完“你可以保持沉默，你可以不说任何话。”之后还要说：“但是，当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，你如果保持沉默，所提的问题将会在法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护将会产生不利的影响。”这同原先的沉默权大不相同了。英国对沉默权制度的重大调整，反映出当今刑事诉讼制度改革的一种新动向。随着刑事犯罪客观形势的变化，各国的刑事立法也不断进行调整。当今世界，暴力犯罪、毒品犯罪、黑社会犯罪、贪污贿赂犯罪等严重犯罪的控制能力。
美国确立“米兰达规则”实施后的30多年中，司法实施中不断出现种种问题，要求联邦最高法院对如何贯彻这一规则作出解释，而它所作出的许多解释，似乎并不清晰，实践中很难操作，致使确立这一规则的联邦最高法院也不能不认为，僵硬的要求，警察在任何情况下都必须执行“米兰达规则”是不现实的。因此，后来它又通过判例，承认了在特殊情况下可以有例外，包括公共安全例外和抢救例外，分别指在危害公共安全和营救被害人的情况下可直接对犯罪嫌疑人进行讯问。
从英美国家对沉默权所作的限制来看，任何自由都不是无限度的，否则它就不能称之为自由，也可以说，英美国家对沉默权制度的改革是它本身发展的必经步骤，而不能把这种限制视为否定沉默权的做法。随着社会发展进程的加快，它将被人们逐步完善成一项完整的法律制度。
二、沉默权在中国
（一）我国的沉默权现状
中国1979年的刑事诉讼法没有确认被追诉者的沉默权，但它明令禁止强制取供。根据刑法有关规定对于刑讯逼供、情节严重构成犯罪的依法追究刑事责任。①然而对于强制取得的口供，法律并没有否定其证据效力。刑事诉讼法第64条规定：“侦察人员在讯问被告人的时候，应当首先讯问被告人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。被告人对于侦察人员的提问，应当如实回答。但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”并在审查起诉程序和法庭审判程序中设置了“讯问被告人”的程序。1996年修改后的刑事诉讼法继续保留了旧法关于“供述义务”以及起诉、审判阶段讯问程序的规定。②其主要原因可以归结为以下几点：
第一、文化传统方面的原因。沉默权的本质在于尊重个人的尊严和自由，法律中规定沉默权，就意味着把个人与国家摆在同等地位，个人可以与国家相对抗。国家不得要求受到刑事追诉的个人提供协助惩罚自己的行动。而中国社会的传统特征是等级和身份，即“权力”而非“权利”，市民法意义的个人在中国社会中的地位从来都是微不足道的，与强大的政治权力相比，个人根本不可能有什麽尊严可言。故现实中不把犯罪嫌疑人当人看待的做法也就堂而皇之地有它存在的市场以及一部分人认为的“合理性”。有人认为中国社会的传统文化可以区分为制度上的和观念上的。③从而为沉默权轻易地开拓市场，却忽视了制度上的传统与观念上的传统关系。之所以我国法律仍然把犯罪嫌疑人的“如实供述”作为义务，沉默权的本质缺少中国文化背景的依托。
第二、社会现实方面的原因。中国社会内部正处于市场和城市化社会转型的时期，犯罪率居高不下，社会治安压力很大，社会公众当前普遍存在不安全感。立法机关似乎没有时间真正面对不直接威胁大多群众“生存”的沉默权问题。外部，当今社会国际不稳定因素增多，随着国际经济的一体化和文化交流的扩大化，国内局势受国际局势很大影响，英美等国对沉默权加大限制，当然在中国，沉默权这个鼓励犯罪嫌疑人、被告人拒绝与国家合作的权利不可能得到首肯。与犯罪率形成对照的是，我国刑事侦察的资源非常有限，不仅物质装备条件落后，而且欠缺先进的及时的侦察技术及侦察人员素质低下，所以法律上侦察人员必须依口供取得更多的线索。如果确立沉默权制度，对侦察工作将会十分不利。
第三、诉讼模式的原因。我国《刑事诉讼法》第7条规定：人民法院、人民
检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。可见，中国的刑事诉讼模式是一种线形结构，与英美国家的三角形结构诉讼模式相比截然不同。虽然自1996年刑诉法修改后，随着职权主义诉讼形式的淡化，对侦察机关权利的削弱及有关程序的限制，以及允许律师在侦察阶段介入，庭审时控辩双方交叉讯问方法的运用，我国的刑事诉讼模式已趋于折衷主义化。④但是在此中模式下的诸多具体司法制度并没有形成系统的体系，如不能确立法官独立审判的保障制度，律师介入诉讼程序的权利得不到保障等等，也就是说沉默权的实施没有可供操作的具体法律制度作保障，相附助。
将以上原因来看，在我国，沉默权制度并没有得到真正的确立，存在着许多障碍和困难，但是不管是传统文化、社会现实条件诸多侦察能力、还是诉讼具体制度的欠缺，都不能构成否定其存在、适用的因素。

（二）我国沉默权制度的确立
修改后的刑事诉讼法实施之后，公、检、法三机关相继出台了各自带有实施细则性质的具体规定。一些共同性的问题，通过全国人大常委会法工委的协调而得到初步的解决。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑诉法〉若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人陈述，不能作为定案的根据。这表明，与沉默权有关的非法取证的排除规则在实践中得到一定程度的承认。
1998年10月5日政府签署《公民权利与权利国际公约》之后，根据国际条约必须信守的原则，我国的制度必须保证公约确认的权利得以实现，即我国的法律制度应当与公约的规定相一致。所以我国既然已经签署了该公约，就应修改相应立法从而与国际公法的基本原则相符合，以达到保护人权的目
的。我国签署该公约时充分考虑到世界趋势及其使国家法律制度融入国际的必然性的。所以说针对沉默权来说，是有着确立该制度的合理性和必然性的。之
所以如此说，卞建林教授言曰：“赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，是诉讼发展的大势所趋，是依法治国的必然要求，也是我国政府决定签署《公民权利与政治权利国际公约》时应当预期、已经预期的必然结果。”
从沉默权起源的来看，沉默权是人们在反对封建专制制度之下实行的纠问式诉讼的斗争中取得的重大胜利成果之一，它不仅是封建刑讯制度下人类痛苦呻吟的经验成果，而且也是人类对自身进行反思的理性结晶。对于这一具有世界性意义的重要成就，我们没有理由将其拒之门外。从整个人类历史的宏观角度来看，沉默权的确立是人类文明的先进成果，是进步的、的。
沉默权的存在体现了保障人权的思想。这一思想的自由优先为理论依据，以被告人人权优于被害人人权为其制度保障，自由优先的根本原因在于尊重人的主体性，尊重人的人格尊严。的社会，我们不能在人的权利上仅仅强调人是否有权存在，而应当强调人是否能够作为一个有尊严的理性主体仍存在。我国在政治上是个社会主义国家，我国公民理应享有比资本主义国家的公民更多的民主权利，所以没有理由不确立沉默权制度。
沉默权在诉讼法程序上体现了诉讼公正的程序价值，加强了控方的举证责任，从而提高了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，为实现真正的控辩平衡奠定了基础。根深蒂固的刑讯逼供的制度传统对人民的思想观念发挥着挥之不去的历史烙印，所以就需要我们通过制度上的检讨来促进人们观念上的变化。而这种法治的思路，是我们接纳先进文化制度的一种重要方式，否则单纯依靠我国法律的本土资源是无法与当今时代的需求相一致的。
沉默权制度在中国的确立也是有着其存在的可能性的：自我国上世纪90年代确立依法治国的目标后，我们的法制局面迅猛壮大，新时期下的民主法制要求保障人们生活的方方面面的权利。人们的权利意识增强，沉默权的确立势必成为人们追求的目标之一；在我国司法体制改革的大环境下，诉讼模式折衷化发展，各项司法制度急需配套改革。理所当然，被告人的权利保障体制中必定包含沉默权的内容。
以上几个层面所归结出的沉默权在我国确立的科学性与可能性，和沉默权在我国法律中的现状是矛盾的。当然，这在一定程度上反映了我国立法步伐的滞后。但更重要的是，反映出立法者还有许多学者在沉默权是否在中国适用的问题上无法把握沉默权的价值取向，无法把它与现阶段司法制度改革相联系，造成了法学界在一个十分鲜明的主题下模糊了争议的论点，并不是讨论中国社会适用与否沉默权制度的问题，而是从我国国情出发探究如何在诉讼制度中建立与沉默权制度相配套的制度和运行机制，为沉默权真正的走向公民的权利世界保驾护航。
（三）建立与沉默权制度相配套的制度和运行机制
在诉讼制度中应该确立沉默权的同时，还应当建立与之相配套的具体制度与运行保障机制，以确保沉默权能真正落实，这也是学者们讨论沉默权制度的实质目的所在，而它们又是和司法体制改革的方向、步骤等密切相关的。
第一、优化诉讼模式。的确，我国长期以来职权主义的诉讼模式有其传统渊源。但自刑事诉讼法修改之后，法律对侦察机关权利的削弱及有关程序的限制，以及庭审时交叉讯问方法的运用，已趋向英美式的当事人主义模式，旨在推行控辩平等对抗的三角形结构，但又不同于英美式的诉讼模式，一方面需要吸收英美式的诉讼模式的优点，一方面要克服西方当事人主义模式中自由心证的缺点，更好的优化现行诉讼模式，旨在追求公正与人权的双重保障。
第二、提高追诉机关的破案能力。我们欲改变侦察机关依靠刑讯逼供、主要依靠犯罪嫌疑人的口供破案局面，现行刑法规定的“无罪推定”原则是刑法史上的一个巨大的进步，同时也为沉默权的确立奠定了一定基础。当然，改变口供乃“证据之王”的传统观念还需要一段时间，这与整个法治环境、公民的意识有关，但这个时间并不是无期限的。我们的、科技每天都在飞速前进，侦察机关的侦察技术必定越来越先进；我们的司法体制改革随着经济的发展进程在不断加快，在全球范围内加快改革资源的配置是必须而且可行的。
第三、健全律师制度。刑事诉讼制度中要改变律师与追诉者不平等的地位，赋予律师更加全面的权利，从而为更好的保障犯罪嫌疑人、被告人的权利服务。如保证被告人一开始就实现聘请律师的权利，羁押中的被告人有权与律师秘密交谈，刑事讯问时均有律师在场，律师可以阅看追诉人的各项文件等等。律师制度的健全随着公民法律意识的增强逐步提升了日程，而广大的律师们也在着眼与提高自身的业务素质，并日益发展成为一只壮大的律师队伍。
第四、建立相应的证人制度。目前确立证人的出庭制度、证人的权利保障制度以及证人作证权利与义务相一致的目标机制的建立正在热烈讨论之中，除了要借鉴西方法治国家的做法之外，还要结合我国的国情，从公民的意识观念层抓起，尔后逐步建立一套证人的人身、财产权利得到切实保障的运行机制，虽然有可能在现阶段造成司法资源的巨大耗费，但是这些并不能否定诉讼的基本价值要求-----公正和效率。
总之，建立起包括沉默权在内的一整套权利保障机制并不是一朝一夕的事情，但是我们不能单方面消极的看问题。实际上，正如有的学者所言：“我国目前的经济状况与公民的文化素质比起世界各国实施刑事司法国际准则当初水平，没有落后可言。法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势，而这个趋势并不与我国的价值观念和国家利益相冲突。因此，需要我们主观上适应并勇于面对这一现实，形成一种全球化的思维方式，从积极的方面思考问题。

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[1]易延友. 沉默的自由[M]. 北京.中国政法大学出版社.
[2]郭敏锋、胡健泼著. 沉默权：借鉴还是移植[J]. 政法，2002，（4）.
[3]张彩凤. 英国法制研究[M]. 北京：中国人民公安大学出版社.
[4]崔敏.  关于“沉默权”的理性思考[J].中国律师，2001，（2）.
[5]张中秋.  中西法律文化比较研究[M].  南京大学出版社.
[6]卞建林.  沉默的权利[N].   南方周末，1999.8.6.
[7]任际.   全球化与国际法律意识[J].   法学研究.2003，（1）.

注释:
①参见《中华人民共和国刑法》第247条
②参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条
③参见易延支著.《沉默的自由》.中国政法大学出版社.第269页
④参见何燕萍著.《中国目前应该确立沉默权制度》.《法学》2001年第7期