关于借鉴域外“辩诉交易”的思考

内容摘要：
辩诉交易制度是20世纪以来在美国起来的一种新的刑事诉讼模式，仅经历半个世纪的时间，该项制度从产生发展到成为美国刑事诉讼的基础。我国刑事诉讼法中没有辩诉交易。而我国司法改革客观要求引入辩诉交易制度，来完善我国的刑事诉讼。同时可以分步建立适合国情的辩诉交易制度。我国辩诉交易制度应该规范化与制度化。同时因为特定的文化背景应注意在法上为其确立一定的限度以确定辩诉交易的良好运作，提高刑事诉讼的效率与效益。

关键词：域外借鉴　辩诉交易　思考

2002年4月，黑龙江省牡丹江市铁路运输法院第一次试用辩诉交易制度审结了一起刑事案件。孟广虎因涉嫌故意伤害被捕，牡丹江铁路检察院认为，因其它犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人的重伤是由何人所致。证据不足，且收集证据有困难，但因孟广虎的行为是造成被害人重伤的主要原因。所以检察院同意起诉。此案辩诉双方存在严重分歧，本着司法效率原则，辩护人征得孟广虎同意与检察机关交易：辩方同意认罪，并承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑，从轻处罚。牡丹江铁路运输法院对协议严格审查后并进行确认，此案开庭仅用了25分钟就审结了，引起了法学界人士对“辩诉交易”的强烈关注和广泛争议。
辩诉交易制度是20世纪以来在美国发展起来的一种刑事诉讼模式。近年来，辩诉交易制度引起我国学术界的关注并开展了热烈的争鸣，出现了肯定说、否定说、缓刑说三种观点。一、肯定说。辩诉交易的实行极大的提高了诉讼效率，降低了诉讼成本，充分尊重了当事人的意见，有利于实行司法公正，同时是解决我国司法界存在的刑讯逼供、超期羁押等问题的客观需要。二、否定说。目前在我国实行辩诉交易没有依据，且有悖于严肃执行，且我国现在不具备辩诉交易生存的环境，不符合我国国情。另一方面，现今的执法环境下，司法腐败现象存在也是一个现实的问题，而“辩诉交易”则更容易滋生腐败，将来“辩诉交易”可能演变为权钱交易。三、缓刑说。现在对“辩诉交易”的研究成果还不成熟，还需要通过时间去研究探讨。在时机成熟、条件具备时效果会更好。
　　在刑事犯罪不断增加，被喻为“诉讼浪潮将淹没法院”的诉讼背景之下，诉讼效率成为理论和实践部门共同关注的一个焦点。如何在不违背司法公正的前提下，加快案件周转，节省有限的司法资源，提高诉讼效率，就成为一个重要的问题。辩诉交易对于我国来说，是有很强的理论及现实意义。笔者认为，辩诉交易对我国来说是一个新生事物，需要在实践中探索经验，逐步建立使用确立中国式的辩诉交易制度，就要在借鉴的过程中做出严格的限制，完善其规范，最大限度的避免其负面影响，促进刑事诉讼价值目标的协调发展。
一、辩诉交易的产生与发展。
辩诉交易，又译作答辩交易，是主要为美国法所适用的一项刑事法制度。根据美国较为权威的《布莱克法律辞典》的解释：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或数项指控中的一项或几项做出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得轻的判决或撤销其他指控的情况下，检察官和被告人经过协商达成的协议。
从理论和实践应由两个方面考察，辩诉交易大致包括以下几个方面的要素：其一，交易的主体是检察院和被告人（主要是通过其辩护律师进行）。其二，交易的内容就控方而言，包括减轻指控罪，减少指控罪名数以及提出从轻处罚的量刑建议等。就辩方而言，是做出有罪答辩，即承认有罪。第三，通过交易所获利益，就控方而言是通过被告人做出有罪答辩而免去了审判中的证明责任，同时减少了败诉风险。就辩方而言，是获得较轻处罚的判决或被减少了犯罪指控。其四，交易的形式表现为控辩双方在自愿基础上经过协商达成协议。其五，交易的律师后果是，律师不进入正式的庭审，而由法院对辩诉协议进行确认并直接对被告人定罪量刑，诉讼程序中止。应当说辩诉交易的本质特征是控辩双方通过互惠的交易行为对自己的实体权利进行处分。
辩诉交易在美国有一个发展过程，辩诉交易最早产生于19世纪末期的美国。随着19世纪公司时代的到来，资本主义蓬勃发展，频繁流动的人口，迅速扩展的城市，使美国的犯罪率于本世纪末期出现了惊人的增长。刑事案件的积压和司法程序的拖延日益成为美国面临的一大难题。作为要反映经济发展中社会需要的法律，从哪里寻找这一问题的方案呢？契约法作为本世纪司法发展的核心，其巨大的影响力使得全部的社会生活都倾向于利用它，依靠它。为了较快的处理刑事案件，美国一些大城市的检察官开始尝试性的反契约的意思自治的观点引入刑事诉讼，即采取交易或协商的结案方式，通过允诺减少对被告人在审判结束前做出有罪答辩，从而简化诉讼程序，更加速的处理刑事案件。这种结案方式在价值观念上是与市场自由交易相得益彰。可以说，从辩诉交易产生的那天起，就融进了浓厚的追求意思自治的契约精神和追求效率的实用精神。
在辩诉交易适用的最初阶段，它一直处于“地下交易”状态，无正式的法律和判例对之给予肯定，直到20世纪70年代后，它在美国刑事诉讼中的地位才真正达到法律化。1970年美国联邦最高法院在“布雷迪诉美国”案中，正式认可辩诉交易为合法程序。随后最高人民法院又于1971年“森特贝乐诉纽约州”一案中再次强调了辩诉交易的合法性。如果每一项刑事指控都要接受完整的司法审判，那么州政府需要将法官数量和法庭设施增加许多倍。70年代初期，美国联邦最高法院倾向于认为使用辩诉交易既可以使被告人获得较轻的判决，又可以缩短法院处理案件的时间，为国家节省诉讼费用。至1974年美国修订施行的《联邦地区法院刑事诉讼法规则》进一步明确详尽的规定了辩诉交易的一般原则以及公布、接受、驳回等一系列程序。制度化、法律化的辩诉交易制度在美国联邦各州得到广泛采用。
从“地下交易”的实践到最终立法确信，经历了一个很长的时间。而如今的美国辩诉交易已经占据了刑事诉讼主要的舞台，在美国90％的案件是通过辩诉交易来解决的。辩诉交易结案快、效率高的，有利于解决案件严重积压的问题等优点使在控方在证据不甚充分的情况下也可获得对被告人的定罪。所以一经问世即获得了蓬勃的生命力。以纽约州1990年刑事犯罪和使用辩诉交易的情况的为例：犯重罪而被逮捕的有118000人次。但纽约州当时共有300名法官、500名检察官和1000名律师。其中重罪案件侦查阶段以交易方式解决的有64000人，占54％；另有54000人按有罪答辩解决；5000人因证据不足而撤销案件；只有4000人按正式程序开庭审判，占案件7％。辩诉交易在实践中如此巨大的使用率使美国司法活动参加者法官、检察官、律师均较为一致的坚信：“如果没有辩诉交易，整个美国刑事司法制度就会面临全面崩溃的危险。”辩诉交易是美国刑事司法制度的基本组成部分，如果运用得当就应该受到鼓励。他们以自己的思想和行为，使之成为美国刑事司法制度不可缺少的一部分。目前。这种简易程序也被德、日、法、意等传统的大陆法系国家所采纳，但这些国家的辩诉交易制度使用的范围远比美国要小的多。采纳的那些大陆法系国家中，把这一类程序成为“处刑命令程序”，把辩诉交易制度合理的引入了他们国家，并使其与他本国的刑事诉讼制度很好的结合在一起。
二、我国引入辩诉交易制度的必要性。
从每年的两院工作报告中可以看出，我国法院和检察院需要处理的案件一直在增加。以检察院的统计为例，最高人民检察院2001年全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人841845人，比上一年分别上升了18%和20％。在这种情况下，仅依靠增加司法人员数量，增加司法投入并不具有太多的现实性，也不是解决问题的根本途径。而借助于诉讼程序创新以尽快处理案件，化解矛盾，增进社会成员对司法制度的信任和依赖，无疑是务实的态度。1996年修改刑事刑事诉讼法时增加了简易程序，虽然减轻了检察机关派员出庭的压力，对法院而言，审判压力有所缓解，但尚未发挥应有功能。在简易程序外进行程序设计和创新，以完善速决程序体系。
从刑事诉讼价值公正与效率看，刑事诉讼的目的就为追求公正和效益，而效益和公正的关系，是事物的特征与该事物的关系。因为公正本身就是有效率的特征，英国有一民谚为“迟来的公正是非公正的。”通过刑事诉讼所获得的公正如果超出刑事诉讼规定的诉讼期限而获得，那么这种公正本身就是非公正的，所以从刑事诉讼价值上看有必要的引入“辩诉交易”制度来提高办案的效率。
随着诉讼实践的发展，辩诉交易制度的借鉴成为我国法学界以及司法部门共同关注的一个话题。实践部门也开始探索。在2002年4月出现了实际的案例。首例辩诉交易案件的诞生，显示了辩诉交易制度经过改造后，完全可以洋为中用，为我国的司法实践服务。笔者认为：辩诉交易所具有的辩诉协商机制值得我们借鉴。但辩诉交易制度在我国只能作为一种辅助措施，不可以象在美国那样占据体制中的重要位置。在我国引入辩诉交易制度，对于辩诉双方，以及法院和整个社会都将带来裨益。具体而言：
首先，有利于提高诉讼效率，尽快结案，减少积案，解决案件拖延，甚至久拖不决的问题，降低诉讼成本，节约司法资源。其表现为在侦查阶段将会缩短破案周期；在起诉阶段，可以减轻检察机关出庭压力。集中力量办理其他重大刑事案件；在审判阶段，也必将大大减轻法院的审判压力，并使被害人的利益得到切实维护。近年来我国刑事案件数量逐年上升，公安司法机关负担明显增大，在这样的情势下，使用快速便捷的诉讼程序，成为必然要求。以我国目前的状况看公安司法机关的经费远远不能满足办案的需要。侦查技术及整体侦查水平不高，久拖不决的现象十分普遍。无疑，刑事案件积压和有限的司法资源的矛盾，是辩诉交易得以问世，并长足发展的重要原因。辩诉交易可以缩短法院处理案件的时间，为国家节省诉讼费用，相比正规刑事诉讼程序可以大大提高结案率，对于解决积案有很大的作用。
其次，体现了刑事诉讼的自主性，是对被告人程序主体地位的确定，有利于培养尊重被告人程序地位的观念，并使其获得实际的好处。即因其认罪而作一系列的诉讼程序，将可获得轻的处罚。对于被采取了强制措施的犯罪嫌疑人、被告人而言，他们最需要的莫过于恢复人身自由，以及获得精神上的解脱。通过辩诉交易可以尽早结束不羁押的不稳定状态并且被判处较轻的处罚，尽快摆脱诉讼，而有利于犯罪嫌疑人被告人心理压力和抵触情绪的减轻。
再次，有利于将我国长期实行的“坦白从宽”的刑事政策法定化并真正贯彻执行，真正体现鼓励被告人认罪的精神，有利于促使犯罪嫌疑人认罪和悔罪，有利于体现鼓励被告人认罪的精神。以前司法实践中往往出现“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的反常现象，大大降低了犯罪嫌疑人认罪的积极性，导致被告人形成抗拒的极端心理，不利于对犯罪人的改造。
最后，有利于当事人的权利保护。对于犯罪嫌疑人、被告人而言，辩诉交易程序可使他们早日摆脱压抑的心境，防止被超期羁押刑讯逼供。对于被害人而言，被害人在受到人身和财产的损坏后，无疑渴望尽早从诉讼中解脱出来，特别是尽快获得赔偿，辩诉交易恰恰能满足被害人这一要求，而且能节省被害人诉讼过程中的开支，降低其诉讼成本。这一点在伤害以及事故案件中表现尤为突出。司法实践中，面对被害人因受犯罪侵害而发出的痛苦呻吟，司法系统却因自负枷锁不能给被害人以应有的补偿和慰藉。如果能够在辩诉交易过程中考虑被害人的因素，尊重被害人参与交易权，把赔偿金额和赔偿金的支付也当做协议的内容，无疑被害人的权利能得到更加充分的保障。
总之，辩诉交易有利于增强判决结果的可预性，有利于节省各方的诉讼投入，降低司法成本，提高诉讼效率。如果运用得当对于实现刑事诉讼的效率与公正的双重价值目标具有重要的意义。进入辩诉交易制度，对于刑事司法资源相对短缺的我国来说，是具有积极意义的，我国有着实行辩诉交易的客观需要。

三、在我国进入辩诉交易制度的可行性。
（一） 立法支持。
最高人民法院、最高人民检察院，司法部《关于适用普通程序来审理“被告人认罪”案件的若干意见（试行）》和《关于通用简易程序审理公诉案件的若干意见》有针对性的解决了庭审重点不突出、庭审质量和效率不高等问题，有利于强化庭审功能确保司法公正。它是这几年来实行庭审发式改革的又一次深化，对于完善我国刑事诉讼制度具有重要意义。专家认为“简化审”的关键在于被告人的配合。所以，笔者认为，两个意见的出台为辩诉交易提供了舞台空间。
（二） 辩护与代理制度支持。
我国《刑事诉讼法》专章对辩护人与代理人做出规定，如第33条规定公诉案件自移送审查起诉之日起犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。第40条规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人，等等。从制度上已经具备推行辩诉交易的条件。
（三） 人们观念的改变为辩诉交易引入提供了观念基础。
有学者认为与辩诉交易的实施有关的观念基础主要有两个：一是资源观念。“地大物博”的概念已经完全被“中国人口众多，资源奇缺”所代替，充分体现诉讼价值的辩诉交易制度能够为人们所接受。二是公正观念。人们的公正观念已开始从理想向现实公正转变，诉讼效率已成为诉讼公正的第二含义。这使得人们在放弃传统的绝对正义观的基础上能够较为的看待相对正义问题，从而接受某种情况下的第二种正义。因此，观念的转变为辩诉交易制度的引入提供了保障。
（四）“坦白从宽”的刑事政策为引入辩诉交易制度铺平了道路。“坦白从宽”一直是我国重要的刑事政策，其良好的作用已经使之深入民心，为推行辩诉交易积累了丰富的经验。
（五）人民检察院不起诉裁量权适用范围将进一步扩大。我国《刑事诉讼法》规定：对于犯罪行为较轻，根据刑法不需要判处刑罚或减轻刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。有专家指出，应当对该条款进行修改，适当扩大不起诉裁量权的范围，这一观点得到学术界的认可。笔者认为，这必将为辩诉交易的推行创造更大的空间。
四、我国刑事诉讼借鉴辩诉交易的设想。
根据我国的传统文化和具体环境为辩诉交易制度所提供的生存空间以及已经实行辩诉交易制度国家的经验，我国的辩诉交易制度主要包括以下内容：
（一） 适用辩诉交易的案件范围。
我国现行的刑诉法确立了简易程序，为刑事案件的繁简分流发挥了积极作用。但几年来实践表明，我国简易程序在扩大适用、增强适用率方面及提高简易程序都需要作很大改进。而辩诉交易制度的移植和应用，正迎合这一需求，进一步降低成本，提高诉讼效率。我国刑诉法规定可以适用简易程序的案件“依法可判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金”的案件。而辩诉交易也要在这一类轻微案件中应用。其负面影响和错案风险可控制在最低限度内。其次，辩诉交易制度不适用于惯犯累犯以及复杂的共同犯罪案件中。当然，随着实践探索经验的积累及各方面制度的成熟，以后可适当的放开辩诉交易的适用范围。
（二） 明确规定辩诉交易的适用条件。
首先，只能是证据确实但欠充分的案件，就是说，案件有一定的证据，但证据未达到充分的程度。若向法院起诉，不符合公诉条件，若做出不起诉的决定，又不符合微罪不起诉和证据不足不起诉的条件，若退回补充侦查，不仅增加了工作量，证据还有可能收集不到，而使羁押超过期限。换句话说：适用辩诉交易的案件，就是有一定的证据，但证据又不充分的案件。如果证据确实充分，就没有必要使用辩诉交易，而通过简易程序解决。
其次，公诉人、被害人及其辩护律师参与协商取得一致意见，但应当解决好以下问题：
1、应当充分保障被告人的自愿性。由于被告人文化素质和法律知识等方面常常存在欠缺，以及处于被追究的地位。辩护律师应广泛参与维护被告人的合法权益。
2、检察机关在决定实施辩诉交易时应当充分听取被害人的意见，特别是在被害人获得赔偿或其他安抚方面进行充分的工作。尤其是侵犯财产案件，必须首先要使被害人直接或间接的经济损失得到满足，使被害人身心得到安抚。如果被害人正当的经济权利没有得到满足或被告人有其他漠视被害人利益的行为，被害人拒绝的，不得适用辩诉交易。
3、限制减轻指控或处罚的幅度。控诉机关减轻指控涉及两种情况：一是数罪中放弃某个或某些罪的指控。二是一罪中存放数个犯罪构成事实的情况下，放弃部分犯罪事实的指控。在这两种情况下，控诉机关能够放弃指控的只能是其中次要的犯罪事实。数罪中法定刑较重的犯罪不能放弃。同时在同一罪名的数个犯罪事实中，较重大的犯罪事实也不能放弃指控。还有一点也是必须强调的，辩诉交易适用在控方取证困难的场合，因而如果证据确实充分不存在被告无罪的机会，而且不属于轻微犯罪，对于控方来说，没有交易的必要。控方向法院提出从轻量刑的请求，也是辩诉交易的一种形式。但是，控方在请求法院做出从轻量刑的代价时，不能承诺大幅度减轻刑罚，应当限制减轻刑罚的幅度。这方面可借鉴英国、意大利的做法，减轻幅度为1/4至1/3，这样的限制做法是合理的，因为减刑过大会使司法丧失公正性，过小会降低成交率。因此，在实行辩诉交易时有必要再制定一个指导性规范，供控方提出建议和法官审查建议时参照。
4、建立辩诉交易的司法审查机制。如果缺乏必要的审查监督机制，辩诉交易因缺乏必要的制约而很难防止牺牲正义进行交易。司法审查意味着控诉机关与辩护方达成交易协议后，有义务接受法院的审查。而法院也有义务撤销控方与辩方达成的交易。笔者认为：法官在对辩诉交易行使司法审查权时，有两点需要指出：一是如果交易内容只是减少指控，法官必须遵循无控诉即无审判原则，法官不能直接进行干预。只有在被害人依刑诉法145条直接进行起诉的情况下，法官才可以审查其交易内容。如果辩诉交易确实严重损害了司法正义，可以要求指控机关重新订立交易内容。否则法院可以依法直接受理被害人的起诉。二是法官不得滥用否决权。辩诉交易作为一项制度，一旦确认应该保持他的公信力。法官有权推翻达成的任何交易，但法院也不得随意行使这项权利，否则辩诉交易的存在也毫无意义。
5、建立不正当交易的救济机制。实践表明：任何再完美的法律，都不可能天衣无缝。因此不正当交易的发生不能完全避免，为了最大限度的防止不正当交易的发生，或在不正当交易后能够及时加以救济，必须建立配套的救济机制。一是建立制约机制，主要被害人制约机制，被告人制约机制，法官审查机制；二是审判监督程序对辩诉交易具有适用性。辩诉交易发生法律效率后，如果发现或有证据证明交易是在严重违反司法公正的前提下达成的，或者说交易严重损害了司法正义时，那么通过审判监督程序重新审理案件，并纠正错误，应该是完全必要的。通过上述两种救济途径，辩诉交易中发生的可能损害司法公正的情况，可以得到必要的纠正。同时还可以借鉴外国解决这一问题的经验，来建立适合我国国情的救济制度。
司法制度的变革，既有传统司法文化的支持，又受传统司法文化的制约。在原有的司法“文化的地基上”移植外国司法制度，需要一个本土化的过程。因为法律是文化的一种表现形式，没有经过本土化过程的一种文化是很难移植到另一种文化里面去的。所以我们必须认真对待“辩诉交易”，在做出决定之前一定要仔细各圈的实践经验。

 

参考:
（1）武建新《最高人民法院工作报告》，载《全国人民代表大会常务委员会》
（2）《美国辩诉交易程序与意大利新程序之比较》陈瑞华载《政法》
（3）《外国刑事诉讼法概论》程味秋主编，中国政法大学出版社1991年版
（4）《辩诉交易的理性透视》，载《当代法学》，2002年4月
（5）《借鉴国外辩诉交易程序之设想》，周国均、刘根菊载《人民法院报》
（6）宋冰主编《程序正义与化外国法》
（7）唐纳得.纽曼《辩诉交易》，李浩泽译载《外国法学研究》