论不安抗辩制度在我国合同履行中的重要性及不足之处

论 文 提 要

    不安抗辩制度在双务合同中，能够切实保护先给付一方的合法权益，对合同各方能够顺利履行义务起到了很重要的作用。它在合同履行中，维护了合同双方的利益平衡，体现了民法公正、公平、诚实信用的基本原则。市场的不断，商品交易形式的不断变化、交易速度的加快，更加说明了社会现实中具体合同的履行，需要不安抗辩制度，当先给付一方的合法权益受到将要发生的违约事实的侵害时，其行使不安抗辩权可以提前获得救济，中止合同而督促后履行方恢复履行能力或提供担保，否则可以解除合同。文章着重论证了不安抗辩制度也存在一定的不足之处，具体有三个方面：首先在行使不安抗辩权的主体上，主张法律平等的赋予先给付一方和后履行方平等的行使不安抗辩权的权利。其次，法律不要硬性规定在行使不安抗辩权过程中，中止履行合同是解除合同的必经程序。主张由当事人根据具体合同自主选择是暂时中止合同，等待对方提供担保或恢复履约能力；还是直接解除合同。最后，希望先给付一方因取证而负担的合理开支由后履行方承担费用，以切实有效的保护守约方的合法权益。

关键词：不安抗辩  合同履行  重要性  不足

    随着改革开放的不断深入，我国已经确立了社会主义市场经济体制，市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式。合同如果能够全面、正确的履行，可以保证生产、流通、消费各个环节的正常运行，促进社会主义市场经济发展。不安抗辩制度就是在双务合同中，为了保证合同能够全面、正确履行而设计的法律制度，它在合同履行中对保护合同当事人的合法权益有着极其重要的作用。当然，笔者认为它也存在着一定的不足之处，本文就此两个方面的问题加以探讨，略述拙见，以求教学术同仁。

一、不安抗辩制度的概念及立法沿革

不安抗辩权是双务合同中先给付义务的当事人，因他方财产显著减少或资力明显减弱，有难以给付的情形时，在他方未为给付或提供担保前，有拒绝自己给付的权力。不安抗辩权制度设立的目的在于，避免因情况变化而导致应先履行一方遭受损害，在市场经济条件下，大多数双务合同的互负债务，在履行期上往往不一致。设计法律制度必须考虑到如何保护先为给付之当事人的合法权益，不安抗辩权就是法律规定的保护手段。在对方于缔约后出现财产状况明显恶化等情况时，可能危及先给付一方的债权实现时，法律赋予先给付方在对方为对待给付或提供担保之前拒绝履行的权利，以维护公平。

合同履行制度的确定与完善，经历了一个漫长的过程，更经历了一个由低级到高级、由简单到复杂、由不完善到比较完善的发展过程。在早期的合同法中，对履行合同的具体条件和要求一般很少涉及，仅强调违约应当承担的法律责任，没有形成专门的合同履行制度。只是在十九世纪前后，在一些大陆法系和英

美法系国家的民法或合同法中，才对合同履行的基本内容和要求作出较专门的规定。合同法中，对合同履行问题给予了越来越多的关注，合同履行理论研究有了较大进展。①  合同履行不再简单的归结为给付、清偿等最后阶段的完成行为，而被视为一个行为过程。合同履行的原则、抗辩权的行使、合同履行的保全措施构成了较为完善的合同履行的理论体系。

合同履行是全部合同法律制度的核心，是合同法律约束力最集中的表现，是消灭合同之债最主要的方式，合同之债是当事人实现其利益要求的法律手段。而合同当事人欲实现合同利益，只有依靠合同债务人全面履行其债务。如果仅仅订立了合同而没有实际履行，那么不仅为缔约所付的努力会付之东流，而且可能招致经济上和信誉上的严重损失，所以履行合同是实现合同目的最重要和最关键的环节，直接关系到合同当事人的利益。同时，鉴于合同深入到社会各个领域，合同债权债务关系覆盖着整个经济的运行，所以，合同的正确履行与否会影响到社会经济健康、有序、协调、持续的发展。

不安抗辩权作为合同履行制度的一部分内容，其行使只产生中止履行的效力，即在对方为对待给付或提出担保前，先为给付义务人得拒绝自己的给付，但只是暂时停止履行或延期履行，而不是消失其履行义务②。如对方在合理期限内恢复履行能力并且提供了适当担保，则行使不安抗辩权的一方当事人应恢复自己义务的履行，否则将构成违约。如果对方在合同期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，则行使不安抗辩权的一方有权解除合同，终止合同债权债务的履行。

二、不安抗辩制度在合同履行中的重要性

不安抗辩制度就是在双务合同履行过程中能够切实有效的保护先给付一方当事人合法权益不受侵害的法律制度，也就是在一定法定条件下，赋予先给付一方一个权利，即不安抗辩权。所谓不安抗辩权，是指在双务合同中，先给付一方有证据证明对方在合同订立后，出现了某些法律规定的不能或无法履行合同义务的情况时，先给付一方有权中止履行合同，除非对方恢复履行能力或对履行合同提

供了担保，否则先给付一方还有解除合同的权利。

1、不安抗辩制度在合同履行中体现了民法的基本原则

法律制度、法律精神均来源于社会实践，法律是为社会实践服务的，它主要保护的是社会上最合理的东西。据此民法上便产生了最能体现法律精神的基本原则，我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、公正、等价有偿、诚实信用原则”。虽然世界各国学者的看法及各国法律规定都不尽相同，但公平、公正、诚实信用原则是公认的基本原则，是指导各国民事活动的基本准则。公平原则要求民事活动要维持双方的利益平衡，当发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，应当进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。① 公正原则，是法律主张正义精神在民事活动中的具体体现，它要求民事活动必须合理，对不合理的民事行为要有办法制裁。② 在—些双务合同中，存在先履行义务的当事人，明知自己先履行完义务后，对方肯定违约，在此情况下，自己是否仍要按期履约的问题。例如：甲与乙签订购销合同一份，约定甲先履行合同中的供货义务，甲履行完之后的一段时间，乙再向甲付货款的义务。在甲准备交货之时，发现了乙丧失了履行合同的能力；或者发生了信誉危机，肯定不能履行合同。甲此时遇到了一个两难选择，即如果自己不按照合同的约定履行义务，就要承担违约责任，如果自己按照合同的义务进行履行，自己的合法权益不仅得不到切实有效的保护，反而肯定要受到侵害。所以这就不公平，双方的利益关系失去了平衡，也是不合理、不公正的，违约方没有受到制裁，违背了民法的最基本原则。不安抗辩制度正是为了追求这么一个最基本的法律精神而产生的。因此，我们可以看到不安抗辩制度的重要性，它的存在体现了民法公正、公平、诚实信用的最基本原则。

我国当前实行的是社会主义市场经济，市场经济的特征之一，就是鼓励正当有序的商品交易。使交易各方都获得移动的预期利益。合同是市场交易中最重要的形式，是当事人为实现一定的目的，明确相互权利义务关系的协议。合同依法成立，就成为合同当事人之间的“法律”，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同，否则就不能达到合同各方的预期利益。然而在现实生活中，由于市场竞争的激烈，交易的速度的加快，交易的形式的多样化，再加上其他各种各样的原因，不是所有的合同都能够得到履行，当事人的合同权利不是都能够得到实现。我国现在的合同履行率同国外相比还是很低的。有些人在合同签订时还具备履行能力，签订合同后则丧失了履行能力；有些人再合同履行时就不具备履行能力，只是签订合同时向对方隐瞒这一情况；有些人虽然具备履行能力，但由于本身素质低下，其主观上不能正确对待诚实信用这么一个基本交易规则，而拒不履行合同义务。甚至我国当前出现了以合同这种合法手段进行诈骗的情况。所有这些，都会导致能够履行合同一方当事人的合法权益受到侵害。不安抗辩制度中先给付一方当事人，当对方发生以上种种不良情况时，有确切证据证明时，则可行使不安抗辩权，使自己的合法权益不致遭受太大的损失，能够起到一定甚至是很大的制约，所以不安抗辩制度在现实社会中保护守约方的权益有很重要的作用。

3、不安抗辩制度是合同履行中一种特殊的法律救济措施

我们知道，民法中一般意义上的补救措施是指在合同履行期届满而违约的一方对没有违约的一方所给予的补偿或赔偿。而不安抗辩制度的特征之一就是对尚未到履行期限，后履行方并没有发生实际违约行为，而先给付一方当事人，有确切证据证明后履行方肯定违约情况下采取的补救措施。即对将要发生的违约行为可能造成的损失，提前获得法律上的救济，防止守约方损失的出现或避免损失的扩大。这里的违约即是英美法系国家法律规定的“预期违约”，而不是实际违约，因此说不安抗辩制度是对一般意义上补救措施的补充。当然法律也明确规定了在以下四种情况下，先给付一方才能行使不安抗辩权：

①经营状况严重恶化。如果后履行一方已经面临破产、处于停产或半停产，财务上有重大损失，因资金困难不能支付相互间先期发生的债务等，已经严重影响到先履行方预期债权的实现，均可以属于经营状况严重恶化。

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务。如果后履行一方没有履行的诚意或者根本就是为了诈骗，以逃避债务为目的，转移财产或抽逃资金，先履行一方可以主张不安抗辩权。

③丧失商业信誉。商业信誉代表了合同主体的信用，是交易的基础，在市场经济这样的信用经济中，如果丧失了商业信誉，就等于丧失了交易的资格，履约能力当然值得怀疑。

④有丧失或可能丧失履行债务能力的情况。

4、不安抗辩权的行使可以督促后履行方按期履行合同

不安抗辩制度的另一特征是它保护的是一种请求权，正如前文所述，后履行合同一方的违约，是一种特殊违约，即“预期违约”，不是已经发生的违约事实，而是将来要发生的违约事实。因此，不安抗辩权保护的是先给付一方向对方请求履行合同义务的权利，当先给付一方中止履行合同后，及时通知对方，并给予对方合理期限使其提供适当的担保或恢复履行能力，以消灭不安抗辩权，顺利履行合同。所以不安抗辩权的行使是以保证合同能够顺利履行为目的，而不是以解除合同为目的。当然如果后履行方没有在合理的期限内提供适当的担保或恢复履行能力，先给付一方有权利解除合同，以保护自己的合法权益。

从以上论述我们得出结论，在合同履行的过程中，不安抗辩制度在保证合同能够全面正确履行方面的重要性，它不仅体现了民法的基本原则，适应社会现实的需要，对预期违约行为造成的损失，使其提前获得上的救济，防止损失的出现或避免损失的扩大，保护了合同守约方的合法权益。而且对后履行合同方的预期违约行为，给其一定的期限，尽量使其恢复履行能力或提供适当担保，其目的是为了尽量促使对方履行合同，达到合同各方订立合同的预期目的，使交易各方都获得一定的预期利益。

三、不安抗辩制度的不足之处及完善办法

虽然不安抗辩制度保护了先给付一方的合法权益，促使合同能够全面、正确的履行。但笔者认为，其仍然有一些不足之处，具体表现在以下几个方面：

1、行使不安抗辩权的主体具有局限性，法律应赋予后履行方也有行使不安抗辩权的权利

不安抗辩权行使的前提条件之一是合同约定的债务履行时间有先后，即负有先给付义务的一方只有在首先履行义务之后，另一方才履行，若无履行时间上的先后顺序，则不能适用不安抗辩权。并且不安抗辩权是先给付一方才能行使，另一方则不能行使。而在社会现实中，在一些定期履行债务的双务合同中，在合同履行期限到来之前，丧失履行能力的也可能是先给付一方。如前例，如果甲应向乙交付的货物为定期债务（所谓定期债务，指若不在某个特定的时间之前履行，债权方就不能实现合同的特定目的  ）①，在甲履行期限尚未到来之前，乙发现甲根本丧失了向自己交货的能力，或甲根本不打算交货，即肯定违约，而货物对乙来说是某个特定日期必须得到，否则就彻底丧失了订立合同的意义。此时，乙同样也会遇到两难选择，如果同甲解除合同，则要承担单方的合同违约责任，如果等甲履行期限到来时，甲实际违约时再追究甲的违约责任并解除合同，只怕自己会遭受更大的损失。在这里，如何保护后履行义务一方当事人合法权益的问题，不安抗辩制度就有它的不足之处。而英美法系国家规定的“预期违约”  制度中的“默示违约”制度，则平等的赋于合同双方当事人以预期违约的救济权，不论履行义务在先或在后的一方，只要能证明对方在履行期限届满前，肯定丧失履行义务的能力，就可以行使不安抗辩权来保护自己的合法权益。所以我认为，我国

现行合同法中的不安抗辩制度，可以借鉴以上的适用条件，赋予双务合同中有先

后履行顺序的各当事人同等的行使不安抗辩权的权利。

2、法律强制规定中止履行为解除合同的必经程序，是不安抗辩制度的一个不足之处及其完善办法

不安抗辩制度中的救济措施的程序是先中止履行合同。通过通知对方给它一定时间让其恢复履行能力或提供担保，在合同履行期限内，对方恢复履行能力或提供适当担保的，表明后履行人履约基础已经恢复，先行履行人的权益可以得到相应的保障，这时，先履约人应当恢复履行合同义务。如果在合同期限内，后履约方未恢复履行能力，也未提供适当担保的，表明了后履约人完全丧失了履约基础，法律赋予先行履约方可以解除合同的权利。所以中止履行程序是法律规定的先履行方在解除合同前的必经程序。但是在实践中，对明知对方肯定恢复不了履约能力并无法提供担保的合同，中止履行给对方一定期限履约能力显得多余，只会使先给付一方损失加大，耽误与他人重新订立合同的时间，如何解决这个问题呢？本人认为可以这样完善一下，即法律不再强制规定中止履行程序为解除合同的必经程序，而是当发生预期违约时，由当事人各方进行协商，如果先给付方认为，中止履行是对后履行一方施加压力，目的是为了尽快使后履行一方恢复履约能力或提供担保，保证其能够履行合同义务。那么先给付一方则先中止合同履行，给对方一定期限。若在合理期限内，后履约方仍然无法履行义务，那么先给付一方会解除合同。但是如果先给付一方肯定对方无法再履行合同义务，对后履约方丧失信心，那么法律应当赋予先给付一方有权直接解除合同，而无需再先中止合同，坐等对方实在无法恢复履约能力或无法提供担保时再进行解除合同，那样会丧失重新交易的机会，对先给予一方是不公平的。所以基于民法中的公平、公正原则，我们应该根据每个具体合同的实际情况，当事人自主选择解决方法，实现合同目的，维护交易各方的预期利益。

3、先履行方承担因取证支付的合理开支，是不安抗辩制度另一个不足之处及其完善办法

合同法规定，先给付一方在行使不安抗辩权时，应当负举证义务。这主要是为了防止不安抗辩权的滥用，为了防止任意借口另一方不能履行合同而中止自己应该先履行的义务。所以先给付一方必须举出另一方不能履行的确切证据，这个证据是否合理和充分，应根据公认的商业标准和具体的合同来由法院或仲裁机构判断。如果先给付一方不能举证或举证有误，就应承担违约责任。但是在实际运作中，我们经常发现，取证非常难，因为不安抗辩权的行使是建立在预期违约基础上的，也就是说并没有发生违约行为，而是由先给付—方去证明违约行为在履行期限届满时肯定发生。所以它不同合同法中已经发生的各种违约行为，是已经发生的事实，取证比较容易，并且已经很直观的侵害了合同守约方的合法权益。在实践中，往往在一个具体的合同中，先给付一方要获得对方不能履行义务的证据，需要支付必要的甚至是很大的开支，虽然当证据合理、充分时，打赢了官司，解除了合同，但对方承担的是违约赔偿，而不包括因取证所支付的合理开支。所以有的当事人觉得打官司费时、费力不划算，有时就吃一点亏，息事宁人，我觉得这不利于市场的，不能从实际上保护有序的商品交易。所以我觉得我们可以借鉴一下修订后新的《商标法》中对侵犯商标专用权的赔偿办法的规定。修订前的《商标法》第39条规定，商标侵权的赔偿数额不包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。但是在实践中很多商标被侵权人在处理侵权纠纷时，打赢了官司赔了钱，得不偿失。所以修订后的《商标法》明确规定了被侵权人因制止侵权行为而进行的取证及其他行为的合理开支由侵权人支付。因此我认为，先给付一方因取证而支付的合理开支，如果证据充分、合理能够行使不安抗辩权时，应由后履约方负担这种合理开支，以进一步的保护守约方的合法权益，鼓励合同各履约方应遵循诚实信用这一基本原则。

    合同的履行是当事人全面完成合同义务的整个行为过程，不仅包括在当事人依法交付的行为，还包括当事人为完成最终的交付行为所实施的一系列准备行为。为确保合同的履行，必须把准备行为和最终的交付行为作为一个相互联系的整体进行考察，作为一个过程加以研究，采用系统论的方法对合同的全面履行加以分析。本文正是基于此出发点，对双务合同中的不安抗辩权的行使及行使过程中的不足之处和完善办法谈了一些笔者自己的拙见，权且抛砖引玉。

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①蒲坚《法制史》光明出版社1999年版。

②趙旭东《合同法学》中央广播电视大学出版社2000年版。

③徐国栋《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版。

④梁慧星 《合同法》中国社会出版社1986年版。

①参见蒲坚主编：《中国法制史》，光明出版社1999年版，第6页

②参见赵旭东主编：《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000年版，第124页。

①徐国栋《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第74页。

②徐国栋《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第79页。

①梁慧星《合同法》中国社会科学出版社 1986年版。