论视听证据的调查收集及审查判断

随着近代技术的而出现的一种新的证据种类—视听证据，它是包括录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的音像信息等能证明案件事实的证据。1982年3月8日《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第55条将视听资料确定为一种独立的证据种类，这是我国首次以的形式肯定了视听资料的名称和地位。该条规定：“证据有下列几种：（一）、书证；（二）、物证；（三）、视听资料；（四）、证人证言；（五）、当事人陈述；（六）、鉴定结论；（七）、勘验笔录。”1989年4月4日制定的行政诉讼法第31条也将视听资料确定为一种独立的行政诉讼证据。1991年4月9日通过的民事诉讼法第64条继承了试行民事诉讼法的规定，并且于69条增设了对有关视听资料审查判断的规定。该条规定：“人民法院对视听资料应辨别真伪，并结合本案的其它证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”该条规定的虽然非常笼统，但相对于试行民事诉讼法和行政诉讼法来讲，是一个很大的进步。1979年刑事诉讼法没有视听资料，但在1996年3月17日颁布的修正案即新的刑事诉讼法中于第42条明确将视听资料列为一种独立的证据，并且于第110条原则性地规定了视听资料的调查收集。该条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。”至此，视听资料成为各个执法领域包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼、仲裁和行政执法领域共同的证据种类。

    从现有资料看，我国在世界上第一次将视听资料作为一种独立的证据在立法上加以规定。虽然视听资料已经被世界各国广泛采用为证据，但迄今为止还没有外国立法将视听资料作为一种独立的证据方法或证据形式加以规定，而是将视听资料划归某种传统证据形式的范畴。在英美法系国家，视听资料因其产生和使用的目的不同，而分别被归入不同的证据种类。视听资料可能是传闻证据，可能是证人陈述，也可能是实物证据即书证或物证。在大陆法系国家，诉讼法典也没有明确规定视听资料为一种独立的证据种类，只是在侦查措施中规定了窃听录音。例如，意大利刑事诉讼法典第268条规定：“1、对被窃听的通话应当录音，并将有关工作记入笔录。．．．．．．7、法官决定完整地整理需调取的录音，遵循为开展鉴定工作而规定的程序、方式和保证。整理出的材料的副本，并且要求转录磁带上的录音。8、辩护人可以得到上述材料的副本，并且要求转录磁带上的录音。”该条规定的录音类似于我国的视听资料，但该条规定也没有明确录音的证据地位。下面就视听资料的特征、调查、收集、审查、判断分别作以论述：

一、视听资料的特征

 作为证据，视听资料必须具备所有证据的共同属性，即客观真实性、关联性和合法性。但是作为一种新的证据种类，视听资料以具有其他证据形式不能比拟的特征，具体来说是：1、综合性：视听资料同时具有证人证言、当事人陈述、书证和物证的部分特征。视听资料在案件事实的发生过程中制作，是案件事实生动的、连贯的反映。就此而言，视听资料与证人证言和当事人陈述类似。如果说证人证言和当事人陈述是人的大脑复写案件事实的结果，那么可以说，视听资料是科学技术设备复制案件事实的结果。另一方面，视听资料是以其记载的微电子图象信息反映案件事实的，这一点类似于书证，即以其特有的思想内容证明案件事实。特定的微电子信息只能记载于特定的载体，在执法中作为证据使用的录音带、录像带、电影胶卷、软盘、光盘、电脑等都具有特定性和不可替代性，它们的内在属性、外在特征和存在状况也可以用来证明案件事实，如光盘的数量、所有人等。从这一点来看，视听资料也具有物证的特征。2、形象性：形象性是指视听资料可以直观地、生动地反映和再现案件事实的发生过程。形象性是视听资料与当事人陈述、证人证言的类似之处，与书证和物证的区别所在。视听资料所表达的思想内容是以原声、原貌再现一定的法律行为或案件事实，通过人们对其作出的直接判断，借助于生动的感性认识，对案件作出准确的认定。由于视听资料在这一点上与言辞证据类似，有人将其视为证人证言、被害人陈述或被告人口供。这种看法是不科学的，虽然书证、证人证言、被害人陈述或被告人口供也是通过所反映的思想内容或连续进行的事实去证明案情，但却不能将声音、语调、表情、连续动作、周围的环境与背景等因素综合起来再现当时的情况，不能让人再一次依据感性认识作出判断，没有耳闻目睹的效果。视听资料所具有的以原声、原貌、让人直观地了解案件事实的形象性是其他证据形式所无法比拟和代替的。3、直接性：视听资料的直接性是指视听资料直接来源于案件事实，是案件的直接反映，而且可以作为证明案件主要事实的直接证据使用。直接性是视听资料与证人证言、被害人陈述和被告人供述的相同之处，与书证和物证的区别所在。视听资料与当事人陈述、证人证言、被害人陈述等都是以直接来自现场的思想内容来证明案件事实，而且并非案件的某一单独现象或不连续的片断，而是完整的事实或相对完整的事实。同时，视听资料和当事人陈述等均可以来证明主要案件事实。但是，视听资料与当事人陈述等言辞证据存在着许多区别：首先视听资料反映案件事实时是综合应用声音、图形和背景各种因素，而当事人陈述等言辞证据在同一个时间内只能反映某一个方面的案件事实；其次，视听资料是一个物体复写和反映另一个物质，即科技术设备以微电子信息的形式反映案件事实，具有较强的客观性，而当事人陈述等言辞证据是主观对客观的反映，即当事人、证人、被害人或犯罪嫌疑人、刑事被告人对案件事实的记忆和反映，具有主观性。4、准确性：是指视听资料对案件事实的反映细致入微，比较客观和可靠。视听资料是采用科技手段与设备记载的案件的原始材料，或采用高精技术设备制作的与案件有关的信息和资料。除非伪造或者操作失误，视听资料所反映的案件事实既不受执法办案人员的思想感情左右，也不受任何诉讼参与人的主观意志制约。只要操作符合技术规程，对象准确，设备仪器精良，最后得出的结论就必然是可靠的。视听资料的这种准确性是书证、物证和言辞证据无法比拟的。书证、物证和言辞证据可能受各种因素的影响而不一定能如实反映案情。如书证往往受文化程度、表达能力和记录速度的影响，不一定能准确地记述案件事实；物证则可能随着事过境迁缺失、毁损，以至无法使用；证人又可能受主观因素影响，不一定如实陈述事实；被害人则可能出于报复罪犯的动机，夸大犯罪事实；犯罪嫌疑人、刑事被告人则可能为逃避或减轻罪责，否认某些犯罪事实。当然准确性并不意味着视听资料在任何情况下都不含虚假成份。执法实践中，当事人或者违法犯罪行为人通过模仿、消磁、剪接、叠影等手段，伪造或改变视听资料的也不少见。这就要求执法人员对视听资料的来源、制作和与案件事实的关系进行严格的审查。与其他证据一样，视听资料的证明力是以其真实性为基础的。5、科学性：科学性是指视听资料的制作和使用都需要依赖现代科技设备，遵守科学技术规程。视听资料的产生和发展是现代科学技术发展在法律领域中的体现。无论是制作视听资料和设备还是记载微电子信息的载体都具有一定的科学原理，隐含着现代科学技术。运用电子机的系统所储存的资料和检索设备，可以在短暂的时间内查找存放于遥远地区与案件有关的信息资料，而安装和使用先进的侦查设备，进行现场监视、报警监视、监所监视、遥控跟踪、卫星摄像、X射线探测、红外线照相等，可以及时发现犯罪线索，掌握犯罪情况，并且为认定案件事实提供视听资料这种特殊的证据。

二、视听资料（证据）的调查与收集

视听资料的调查收集是指执法人员或者律师按照法律程序和方法或者依法向有关单位或者个人调取视听资料的专门活动。执法机关有权利也有义务及时向有关的单位和个人调查收集视听资料。任何国家机关、社会团体、事业单位和公民个人，对于司法机关向其调取的有证据意义的视听资料，都有义务提供，不得拒绝。对此，刑事诉讼法第110条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料。”民事诉讼和行政诉讼中的当事人为了实现举证责任，应向人民法院提供有关的视听资料。根据案件的具体情况和法律规定，执法人员可以采取在监听或者监视措施过程中制作视听资料。律师在出示证件、争得对方同意的情况下，可以制作录音或音像资料。在制作视听资料时应遵守相应的技术操作规程，并且不得侵犯他人的合法权益，制作方法多种多样，因视听资料的种类和需要而采用的技术设备各异，调取视听资料的方法与收集物证、书证一样，主要是勘验、搜查、扣押或向有关单位或个人调取。

三、调查收集视听资料的原则

    1、合法性原则：合法性原则是指执法人员和律师在制作和调取视听资料时必须遵守法律规定的范围、程序和方法，不得侵害公民的合法权益。执法人员制作视听资料时应当办理批准手续，并且制作笔录，记明制作视听资料的原因、时间和地点，并且妥善保管；调取视听资料应当办理书面登记手续。律师制作视听资料应当事先征得他人同意，并制作笔录，记明制作视听资料的原因、时间、地点和见证人；调取视听资料，应当取得有关单位或者个人的同意，并且办理交接手续。律师认为需要制作或者调取视听资料的，也可以向执法机关提出申请，由执法机关决定。公民的人身自由权和其他各项权利受法律的保护，无论是执法机关还是律师都不得擅自对公民的谈话和行为秘密进行录音、录像，否则就是侵犯公民的言论自由和人身自由的违法行为，因此制作的视听资料应当排除，并且根据违法情况追究法律责任。

应当注意的是，这里所说的合法性原则针对的是执法人员和律师，而不是公民。对于公民个人秘密录制的视听资料，是否一律视为违法和作为证据使用，应当具体问题具体分析。公民自行录他人谈话和行为的作法原则上应当严格禁止，但出于与犯罪作斗争的需要录制视听资料的，属于自我保护和与违法犯罪行为作斗争的一种手段，具有正当性，因此而制成的视听资料，经过查证属实并且对证明案件情况有实际意义的，可以作为证据使用。对公民录制的视听资料应根据不同情况予以处理。

2、必要性原则：必要性原则是指只有在通过其他手段不足以查明或者证明案件事实的情况下，才能制作作视听资料；调取视听资料以与本案有关为前提。例如，在刑事诉讼过程中，利用技术设备对犯罪过程秘密进行录音、录像是一种特殊调查活动，是对犯罪分子的犯罪过程直接进行录制，只有对某些性质严重的犯罪，确实出于工作上的必要，并且办理相应法律手续之后，侦查人员才能制作视听资料，其他任何单位的个人都不得进行这种活动。

四、对视听资料的审查判断

视听资料的审查判断是指执法人员按照法定程序甄别视听资料的真实性、合法性和相关性，确认其证据资格和证明力，并且应用视听资料认定案件事实的专门活动。

1、对视听资料内容的审查判断：视听资料是借助技术设备以原声原貌机械地记录和再现案件事实，具有其他证据不能比拟的准确性和可靠性。但是，正因为视听资料对案件事实的反映和记录是一种机械运动，容易被伪造或者改变，而且所采用的科学技术设备可能出现技术故障或问题，视听资料真实性的可能与其不真实的可能同时存在。因此，要将视听资料作为证据使用，应当进行严格的审查判断。具体来说审查判断的方法有如下两个方面：（1）、视听资料的真实性，他包括内容的真实性和制作过程的真实性两个方面。真实性是一切证据具有证据资格和证明力的前提，视听资料也不例外。从内容来看，视听资料的真实表现为视听资料记录的内容是否符合案件的事实真相。内容虚假的视听资料不但没有证明力反而可能将执法活动引入歧途。例如：违法犯罪行为人伪装成另一个人作案，或出示假地址、假身份证，或装成瘸子、跛子等，使视听资料所反映的内容不符合案件的实际情况。从制作过程来看，视听资料的真实性重要表现为视听资料的制作过程是否连续，是否被更改。实践中，违法犯罪行为人伪造或改变视听资料时有发生。例如：在录音磁带上将“他不是杀人犯”中的“不”字消掉，便成了“他是杀人犯”。将“我没有亲眼看见他交钱”中去掉“没有”，则变成了“我亲眼看见他交钱”。这只需消除一、二个字，即可能使视听资料的内容完全相反。又如：在机中输入假程序，便可使计算机内所储存的信息出现很大误差。1978年在美国纽约港有一位计算机专家偶尔捡到一张提货单，单上记载了提货名称、重量、价值和地点等。于是他便潜入该货场的计算机主机房，通过按动计算机键盘，价值1亿美元的货物转到黑市倒卖。随后又抹去计算机的数据，输入早已编好的程序。警方按照计算机提供的数据处理调查，冤枉了好人。当然，视听资料内容的真实性和制作过程的真实性是密切联系在一起的，对视听资料审查应当全面进行。同时应当注意应用科学方法，如对录音、录像资料进行审查可以通过慢速播放，鉴别是否有消磁或剪接等情况；利用高分辨仪，可以鉴别图像的真伪；利用音素分辨仪，可以鉴别声音的真伪，等等。（2）、视听资料的相关性，与其他证据形式一样，只有与本案有关的视听资料才能作为定案的根据。在审查判断视听资料的相关性时，除了要结合前提证据判断其是否对查明或者证明案件事实具有实际意义之外，应当特别注意的是相关性的认定是一个过程，执法人员不能被视听资料所反映的表面现象迷惑。视听资料在表面上与案件无关的情况可能实际上与本案有关，而看似相关的材料实际上与本案无关。1982年8月21日，菲律宾前参议员阿基诺结束了在美国的流亡生活，回到马尼拉。当他在国际机场下飞机时，突然遭人暗算，中弹身亡。在机场执行保卫任务的军警当即将一名叫卡尔曼的机场工作人员打死，声称他就是凶手。当时，各国电视台都播放了有关事件的实况，使人们误以为阿基诺是卡尔曼所杀。不久，日本《三景》月刊委托声纹鉴定专家铃木杜美对当时包含混杂的录音带进行鉴定，查出枪响前的几秒钟，有4个军人用土语呼喊，大意是“开枪！开枪．．．．．．”、“让我来干吧！”据此确定此案是军方组织的一次谋杀，卡尔曼不过是一个替罪羊而已。在现场录制的录音、录像之中，大量的是噪杂的声音和憧憧的人影，这都与案件没有多少关系，而只有几句土语才与案件密切相关，反映了案件的真实情况，具有很高的证据价值。该案说明，要正确认识视听资料的相关性，必须进行科学的分析与研究工作，从视听资料所反映的大量信息中筛选与案件有密切联系的事实。（3）、视听资料的合法性，审查视听资料的合法性，应当从制作和调取视听资料的主体、客体、程序和方法四个方面逐一进行。只有律师或者执法人员制作或者调取视听资料的活动才属于调查取证的行为，公民个人制作或者收集视听资料的行为属于事实行为，而不是法律行为。执法人员和律师调取或者制作视听资料必需办理法律规定的基本手续，如批准、征求同意、制作清单和笔录、邀请见证人在场等。无论是哪一种情况，制作或者调取视听资料，都不得侵害公民的合法权益，特别是隐私权，否则因此制作或者调取的视听资料属于非法证据，原则上不能采纳。

2、审查判断视听资料的方法

    与其他证据种类一样，审查判断证据可以采取质辩、辩认、同一认定等方法。关于视听资料的审查判断，民事诉讼法第69第条规定：人民法院对视听资料的审查判断应辩别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。根据该条规定，执法人员在审查判断视听资料时应当注意的问题是：（1）、比较印证：比较印证是指执法人员在审查判断视听资料时，应当把视听资料与其他证据相互印证，据此认定视听资料的证据资格和证明力。任何证据的真实性应当靠其他证据而不是靠自己证明。执法人员在审查视听资料的真伪时，应当把视听资料放到案件的证据体系中，与其他证据联系起来加以验证，审查视听资料是否与其他证据冲突，是否与其他证据形成一个从各个方面证明案件事实的锁链。例如，将录音机与声纹鉴定相结合，便可核实录音中的语音是不是当事人。又如，录音录像一般不能全面反映犯罪行为发生的全过程，对于预谋、准备、逃匿、销脏等情况可能遗漏。在这种情况下，将视听资料与犯罪嫌疑人和刑事被告人的陈述、被害人陈述和证人证言联系起来分析，就可能发现问题。实践中，视听资料与其他证据发生冲突是常有的，作为执法人员不但不能采取回避的态度，肯定或否定,视听资料都必须有其他的证据佐证。通过对全案证据进行对比审查，确定全案证据是否协调一致，是审查判断视听资料的有效方法。（2）、审查视听资料的来源，审查视听资料的来源是指执法人员应当查明视听资料的制作过程。无论是执法人员或律师制作或者调取的视听资料还是公民制作和提交的视听资料，都存在着虚假或者违法的可能性。查明视听资料的的制作过程，是认识其真实性、合法性和相关性的一个有效途径。在审查视听资料来源时执法人员应当区分视听资料是原始证据还是传来证据。是原始视听资料的，可以着重审查其内容是否全面、客观地反映案情；是传来视听资料的，应审查录音录像在转录过程中是否完整，有无遗漏或删节。对执法人员制作或调取的视听资料，要查明执法人员是否采取了刑讯逼供及其他非法手段，是否在威胁、欺骗和引诱等情况下录制。对律师调取或者制作的视听资料，应当查明律师是否办理的必要的法律手续。由于视听资料的制作和使用依赖于科学技术设备，执法人员还应当审查视听资料是否在设备和装置处于不灵敏或不正常状态下制作的，为此执法人员可以使用相应的技术设备或者要求法定部门进行鉴定。（3）、了解视听资料的背景材料，执法人员在审查视听资料时，不但认真查看视听资料本身所反映的背景，而且要进一步了解视听资料制作过程中的其他背景情况。视听资料不仅反映人的活动，而且还能够反映物的背景，如建筑物、山川地貌、气候等。人的形象和行为容易伪装或模仿，但背景不可能完全模仿和伪造，这就为执法人员甄别视听资料的真伪提供了客观的物质条件。在了解背景材料过程中，执法人员不但可能发现物证和书证，加深对视听资料的内容和制作过程的认识，而且可以通过背景材料及新的物证、书证，去鉴别本案的其他证据。

视听资料作为一种崭新的、特殊的证据种类，无论是执法人员还是律师，都应牢牢掌握并且能灵活运用收集、运用视听证据的原则和方法，来帮助我们提高执法水平，提高办案效率。同时利用视听资料能够客观连续地反映案件情况的特点，当将视听资料作为法制宣传的工具时，它比其他证据更有助于观众了解案情，理解、接受和遵守法律。

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崔敏、张文清主编《刑事证据理论与实践》人民公安大学出版社1992年8月版（第232页）。

陈光中主编《诉讼法理论与实践》中国政法大学出版社2003年11月出版（第314页）

杨宪冠主编《非法证据排除规则研究》人民公安出版社2002年11月出版（第136页）

李交发主编《中国诉讼法史》中国检察出版社2002年12月出版（第277页）

宋世杰主编《证据学新论》中国检察出版社2002年3月出版（第135页）