論法律原則的地位 （上）

  中文摘要

    原則真的存在嗎？如果存在，它的地位到底是什麼？是有效的法律？法律的證立理由？或者是法律推理中模糊不明的適用標準？所有這些爭議構成本文的主要關切重點。在本文中，筆者試圖回答以下三個重要爭點：原則是否存在、法律原則是否存在、以及法律原則是不是法律，藉以釐清法律原則的定位及其目的。首先，在詳細檢視Frederick Schauer否定原則存在的論證之後，筆者除了反駁其論點的可取性外，並進一步主張原則具有規約性、普遍性、以及可證立性的定性特徵。其次，筆者批評Larry Alexander與Ken Kress的法律原則不存在論，認為其理論一方面無法由法律原則缺乏道德吸引力的規範命題，直接導出法律原則不存在的描述命題，他方面則指出，法律規則與法律原則有不同的規範吸引力，並非由於法律規則具有較明確的行為指引功能，而是因為法律規則的實證性、正規性、以及形式性的外部特徵，使之成為較佳的公共選擇規範。最後，筆者分別探討兩種積極主張法律原則為有效法規範的理論：柔性法實證主義的承認規則理論與Ronald Dworkin的整全法理論，並批判其論點與法律原則的普遍性特徵相互矛盾，而難以自圓其說。職是之故，筆者提出消極的法律原則理論，論證法律原則確實存在，且具有一般原則的存在特徵，惟法律原則並非有效的法規範，而是法律上可適用的證立理由，旨在調和法確定性、法保障性、以及法可論爭性的法治價值。

    關鍵詞： 原則、規則、法律、法律原則、承認規則、整全法、柔性法實證主義、

    積極的法律原則理論、消極的法律原則理論

    目次

    壹、法理學上的理論與爭議

    一、法律與社會規則

    二、法律與原則

    三、三個主要爭點

    貳、原則是否存在？

    一、原則否定論

    二、原則的存在特徵

    參、法律原則是否存在？

    一、法律原則真的無規範吸引力嗎？對Larry Alexander與Ken Kress法律原則不存在論的部份批判

    （一）法律原則的道德不正確性

    （二）法律原則的不明確指引性

    二、法律原則的原則屬性

    （一）法律原則的適用重量性

    （二）法律原則的規約性、普遍性、與可證立性

    肆、法律原則是不是法律？

    一、積極的法律原則理論

    （一）柔性法實證主義

    （二）整全法理論

    二、消極的法律原則理論

    （一）法律原則的定位

    （二）法律原則的規範目的

    伍、結論 一 為消極的法律原則理論而辯

    「原則」這個詞彙對法律人來說並不陌生，幾乎從公法到私法、實體法到程序法的各個法學領域裡，都存在著許多所謂的原則。比如憲法裡經常提到的「權力分立原則」、「比例原則」，民法中的「私法自治原則」、「契約自由原則」、「所有權絕對保障原則」，以及刑法上的「無罪推定原則」、「從新從輕原則」等等。無論在法學著作、法院判決、法庭言詞辯論、或者法律科目的教授上，多數的法學者、法官、律師、或法科學生，大多理所當然地視這些原則為「法律原則」（legal principles）或者「法律的原則」（principles of law）。然而真的有法律原則這樣的東西存在嗎？如果有，我們該如何辨識（discriminate）及進一步確認（identify）哪些原則是法律原則，哪些則是非法律的（non-legal）或法律以外的（extra-legal）原則？換句話說，我們是否可能找到一套類似可以鑑別法律規則的判準（criterion），來明確辨識法律原則？而如果無所謂法律原則存在，那麼我們又應該如何看待諸如私法自治、契約自由、無罪推定等重要原則，在司法實務與法學理論中所扮演的角色呢？本文的主旨即在於嘗試探討上述問題，並進一步提出所謂「消極的法律原則理論」（Negative Theory of Legal Principles）支持以下的論點：法律原則是存在的，它是原則的一種類型，但並非有效的法律規範；法律原則是法官在司法推理過程中據以適用的法規範證立理由，其目的在於證立與調和法確定性、法保障性、以及法可論爭性的法治價值。

    壹、法理學上的理論與爭議

    從1970年代開始，英美法理學界對於原則是否存在以及如何辨識法律原則的問題，早已展開一場精彩而激烈的論戰，而掀起這場論戰的主角，則是1998年甫自牛津大學法理學講座教席退休的美國法理學家Ronald Dworkin。在早期三篇前後相互呼應的文章中，Dworkin藉由批判英國實證法學家H.L.A. Hart所支持的三項法實證主義命題：規則命題（the rules thesis）、系譜命題（the pedigree thesis）、以及裁量命題（the discretion thesis），明確主張法律原則乃是法概念與司法裁判之不可或缺的一部份[1]。現在就讓我們首先來回顧雙方在這場論戰中，對於法概念所提出的不同看法。

    一、 法律與社會規則

    Hart主張法律是一種社會規則，並且觀察到社會規則的主要特徵是，多數社會成員從內在的（internal）、批判反思的（critical reflective）觀點「接受」（accept）某些社會上行之有年的慣行（habitual behavior），為指導人們應當如何行為的普遍準則。因此，一旦欠缺這種內在規範態度，任何外在的行為習慣事實，皆不足以構成具有規範約束力的社會規則[2]。基於這項規則內在面向的認識，Hart進一步指出，一個成熟的法體系必然包括兩種不同層次的法律規則：原初規則（primary rules）以及二次規則（secondary rules）。前者是直接課以社會成員特定作為或不作為義務的規則，譬如處罰殺人、竊盜、詐欺等犯罪行為的刑法規定，以及一般的法規，都是要求我們遵循特定行為義務的原初規則。相對的，二次規則乃是賦予公權力機關或私人特定權能（power）的規則，其主要目的在規範誰有權力以及如何制定、確認、修正、或廢止原初義務規則。所以，凡是有關公權力機關如何組成、一般法律如何制定修廢、私人間如何訂立契約或遺囑等規定，性質上皆屬於被授與權能的二次規則。（CL: pp78-9）

    對Hart而言，二次規則的出現是人類社會由前法律世界（pre-legal world）邁入法律世界所跨出的最重要的一步，因為一個只存在原初規則的社會，即使人民衷心地接受並恪守該社會的義務規則，最後仍然不免會產生三個威脅社會存續的重大弊病。第一個弊病是不確定性（uncertainty）：儘管原初社會中的人們，多數從內在觀點「個別地」接受原初義務規則為其行為規範，然而，當他們對於某一社會行為規則是否存在，或者對特定行為是否為某一行為規則所涵蓋的問題發生爭執時，由於欠缺一套權威的識別標準，將使得類似爭端持續發生而導致高度不確定性的結果。第二個弊病是靜止性（static character）：社會的生存與發展必須與時俱進，面對時空環境的變遷更不能裹足不前，否則最後終將遭到被淘汰的命