辩诉交易的博弈分析 ——以囚徒困境为例

    内容提要：辩诉交易制度以抗辩式审判方式、法官居中裁判为制度基础，辩诉交易是控诉方与辩护方出于理性作出的行为，通过博弈论对辩诉交易进行分析，可以更好的理解辩诉交易在审理取证困难的疑难案件时，虽然不理想但却十分必要，是退而求其次的在公正与效率间寻求博弈均衡，是提高诉讼效益之必要方式。 
    关键词：辩诉交易，囚徒困境，博弈均衡，诉讼效益 
    The Game Analysis on Plea Bargaining 
     --For example the Prisoner’s Dilemma 
    Abstract: Based on the adversary procedure, plea bargaining is the reasonable choices between the indicting side and the justifying side, through game theory analysis, we can easily understand plea bargaining is necessary to complex case, and is a good way to improve benefit of procedure. 
    Key words: Plea Bargaining, Prisoner’s Dilemma, Game Equilibrium, Benefit of Procedure 
     
    笔者所见的几乎所有关于博弈论的著述尤其是学者这方面的著述，在介绍"囚徒困境"时，都没有提到其制度背景。其实，囚徒困境是美国学者创立的博弈模型，其法律制度背景是在美国司法中大量采用的辩诉交易制度。 
    一、囚徒困境：两难境地的理性选择行为 
    有一位富翁在家中被杀害，财物被窃取。警方在侦破这个恶性案件过程中，抓到了甲、乙两个犯罪嫌疑人，并且从他们的住处搜出了被害人家中丢失的财物。但是，他们却矢口否认曾经杀过人，辩称是先发现富翁被杀，然后只是顺手牵羊偷了点儿东西而已。警方也没有侦查到有力的杀人证据。 
    于是，警方将甲、乙两个犯罪嫌疑人进行隔离审讯。因为这是发生在美国的案件，根据当地的法律，可以适用辩诉交易制度，即在证据不足的情况下，控诉方和犯罪嫌疑人可以进行讨价还价的"交易"。如果自动承认了某个控诉方没有证据证明的犯罪事实，那么将"从轻发落"。 
    检察官分开对甲与乙说："你们的盗窃罪证据确凿，所以可以判你们1年刑期。但是，我可以和你做个交易。如果你单独招认杀人的罪行，我只判你3个月的监禁，但你的同伙要被判10年刑。如果你拒不招认，而被同伙检举，那么你就将被判10年刑，他只被判3个月的监禁。但是，如果你们两人都招认交代，那么，你们都要被判5年监禁。" 
    尽管甲不知乙是否招供，但他认为自己选招认最好，因而甲会选择招认，乙也同样会选择招认，结果各判刑5年；但如果两人都不招认（抵赖），结果是两人只各自被判刑1年，但这种结果通常是不会出现的。 
    用博弈论术语来说，甲或乙可以做出的选择被称为"战略"（Strategies），如"招认"或"抵赖"都是战略，也就是策略行为。对甲来说，尽管他不知道乙是选择了"招认"还是"抵赖"，他发现他自己选择"招认"都是比选择"抵赖"为好的。因此，抵赖是相对于招认的劣战略，他不会选择劣战略。所以，甲会选择"招认"。 
    同样地，根据对称性，乙也会选择"招认"，结果是甲乙两人都招认交代了。 
    在博弈论中，甲和乙是博弈的参与者，叫做"局中人"（Players）。当然，这是一个简单的博弈模型，在复杂的博弈中，参与者不止两个，策略也有很多。 
    甲和乙作为博弈的参与者，在不同的策略组合下都会有一定的付出，用博弈论的术语来说，就是支付（Payoff），也就是付出的代价。其实，有时候从好的方面看，这种支付也是一种收益，即收获的好的结果。囚徒困境中，甲和乙都可能有1年监禁、5年监禁、10年监禁或当场释放几种支付或收益，至于结果是那种，全靠他们各自的选择了。 
     
    乙 
    招认 
    抵赖 
    甲 
    招认 
    各获刑5年 
    甲：获刑3个月 
    乙：获刑10年 
    抵赖 
    甲：获刑10年 
    乙：获刑3个月 
    各获刑1年 
    表1 囚徒困境中两个囚徒的支付矩阵 
    甲和乙所选择的战略构成的组合（招认，招认）和（抵赖，抵赖）都能实现博弈均衡（Equilibrium）。类似这种博弈均衡是1994年诺贝尔学奖得主纳什（John F.Nash）论证的，所以被成为"纳什均衡"，这是一种非合作博弈的均衡。但这两个战略组合存在优劣之分，前者是优战略，后者是劣战略。甲和乙一般都不会选择劣战略"抵赖"，这被称为"剔除劣战略的占优战略均衡"。也就是"招认"是优于"抵赖"的好的战略。 
    二、辩诉交易：囚徒困境中辩诉双方的博弈均衡 
    辩诉交易（Plea Bargaining）是指在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，进而双方达成均可接受的协议。通俗的说，辩诉交易就是在检察官与被告人之间进行的一种"认罪讨价还价"行为。 
    辩诉交易制度与英美法系国家抗辩式的审判方式密切相关。陪审团审判具有审判结果不可预见的特点。即使检察官认为能够胜诉，但陪审团却可能由于各种各样的原因而没有定罪。对于辩护方来说，也面临同样的问题，即使一个人无罪，其被陪审团定罪的可能性也是存在的。可见，辩诉双方对诉讼结果事先都很难预见，陪审团制度的不可预测性促成了辩诉交易在英美法系国家的大量应用。 
    另外，英美法系国家对刑事诉讼和民事诉讼的界限划分并不像大陆法系那么泾渭分明。在民事诉讼当中，如果当事人自愿承认，法院便不需要展开调查了，而当事人的承认则免除了对方的举证责任。同样，在刑事诉讼中，只要被告人自愿对法官承认其犯罪，法院可以不组织陪审团审判，而直接转入量刑程序。可见，英美法系国家民事诉讼当事人的承认和刑事诉讼被告人的供述在法律效果上一样，从而为辩诉交易提供了制度基础。 
    上述两点可以促成辩诉交易成为辩诉双方基于理性进行选择的行为，因而可以通过博弈论进行分析研究。 
    抗辩式的方式使法官处于居中裁判的地位，在辩诉交易中，控诉方和被告方的交易权是平等的，亦即其博弈地位是平等的。在囚徒困境中，不仅存在上述两个囚徒之间的博弈，而且还存在着检察官（控诉方）分别与不同囚徒的博弈。考虑到控诉方与两个不同囚徒的博弈情形相同，所以这里只分析控诉方与一个囚徒（辩方）博弈的情况即可。 
    针对检察官的指控，作为被告人的囚徒可以选择的策略有"抵赖"（无罪答辩）和"招认"（有罪答辩）两种，保持沉默可以视为抵赖。而对于作为控诉方的检察官来说，其与囚徒所谈的条件虽然说了一堆，但可以概括为一种策略，即"辩诉交易解决"。同时，控诉方还有放弃讨价还价这种辩诉交易策略，而对犯罪嫌疑人"坚持追查下去"，不管最后能否真正侦查到有力的杀人证据，不管这种努力是否徒劳无功。 
    对于事实清楚，证据确凿的普通案件来说，检察官没有必要考虑与被告人进行交易。但对于缺乏有力证据的疑难案件来说，证据的收集则存在较大困难，诉讼成本十分高昂，而诉讼收益则比较低下，且存在着诸多诉讼风险。 
    在囚徒困境这样的复杂疑难案件，在辩诉双方的博弈中，控诉方选择"坚持追查下去"，而被告方始终顽固"抵赖"，那么结果可能就是被告方因认罪态度差被定了较重的罪刑，当然控诉方也付出了较大代价；控诉方坚持追查下去，而被告方后来招认了，那么通常是正常定罪量刑；控诉方选择了适用辩诉交易解决，而被告方却不"领情"，始终"抵赖"，那么双方就难以达成和议。 
     
    诉方 
    坚持追查下去 
    辩诉交易解决 
    辩方 
    招认 
    正常定罪量刑 
    罪刑减轻，成本降低 
    抵赖 
    罪刑加重，成本提高 
    无法达成和议 
    表2 辩诉交易中辩诉双方的支付矩阵 
    上表反映了控诉方与被告方不同策略选择时的付出或收益情况。当控诉方选择与被告方"辩诉交易解决"的策略，而被告方采取"有罪答辩"的策略时，辩诉交易也就发生了，本为双方对立的非合作博弈就在一定程度上出现了合作博弈的情形，双方的支付组合（罪刑减轻，成本降低）是一个纳什均衡点。在这个纳什均衡点上，对于处于控诉方的检察官来说，选择辩诉交易的可以在有罪证据不够充分的情况下避免在法庭上败诉的风险，并大幅度降低坚持追查疑难案件花费的大量纳税人的钱，即大幅度降低诉讼成本，节约司法资源；对于被告方来说，一方面可以避开较重的刑罚，另一方面也可以免遭长时间等待审判和经历审判的心理压力与精神折磨。 
    由上可见，辩诉交易在司法实务活动中确实很有价值，可以在某种意义上形成辩诉双方"双赢"的局面。但也可以看到，被告方仅在控诉方选择上述讨价还价交易的策略时才可能选择有罪答辩的策略即承认对方指控的较轻罪行，而在正常情况下，处于非合作博弈中的辩诉双方中，控诉方应该选择坚持立案追查的策略，此时选择协商交易其实是"不得已而为之"，这也就反映了辩诉交易的局限性，即一般只适合在疑难案件中采用。 
    三、诉讼效益：公正与效率在囚徒困境中的博弈均衡 
    一般认为，公正（Justice）和效率（Efficiency）是刑事诉讼价值观的两大价值诉求。辩诉交易作为英美法系国家尤其是美国的一项重要司法制度 ，在很大程度上顺应了效率观的要求，但对其公正性，却长期以来在世界范围内引起了较大的争议。 
    其实，辩诉交易从产生的时起，人们对其便充满着争议，"这样的讨价还价是否是对法律的不严肃，对受害人以至整个社会的不公平呢？很多人持这样的看法。"[①]但是，由于其所产生的"互利性"而使美国所有刑事案件中接近90%都是通过辩诉交易或辩诉协议得到解决的。[②]这里所说的"互利性"一是指对检察官而言节约是大量的诉讼资源，同时增加了对有罪者的定罪率，就被告而言，刑事诉讼的危险也被一定程度的控制和确定性所代替。"如同其他协商所产生的协议一样，辩诉协议对双方都避免了’赌博损失’"。[③] 
    对于事实清楚、证据确凿的案件来说，控诉方没有必要与被告律师讨价还价，但一些取证困难的疑难案件往往陷入一种"囚徒困境"状态：如果控诉方指控被告方有关罪行，却缺乏足够、有力的证据；如果控诉方不指控被告方的有关罪行，却可能使犯罪嫌疑人逍遥法外。 
    其实，对于某些比较疑难的案件来说，有时即便采取了正常的司法审判程序，也未必就能达到绝对的正确无误，也存在着制造冤假错案的可能性。虽然客观真相只有一个，然而由于人类现有认知能力的局限性，法律上所认定的事实和客观真相之间就很可能存在一定差距。 
    在取证困难的疑难案件的审理过程中存在着应然公正与诉讼效率的博弈。在这里，诉讼效率指单位时间内完成的案件数量。[④]对于控诉方来说，在比较复杂的疑难案件处理中，为了实现公正的价值目标，面临着坚持追查、通过辩诉交易"讨价还价"或作不立案不起诉处理；为了实现效率的价值目标，同样可采取上述处理方法。采取不同博弈策略时，博弈的收益各不相同，其博弈矩阵图示如下： 
     
    公正（应然） 
    坚持追查 
    辩诉交易 
    不予受理 
    效率 
    坚持追查 
    低，高 
    低，中 
    低，低 
    辩诉交易 
    中，高 
    中，中 
    中，低 
    不予受理 
    高，高 
    高，中 
    高，低 
    表3 诉讼效益在辩诉双方不同策略组合中的支付矩阵 
    上表说明，在取证困难的疑难案件审理过程中，控诉方检察官采用辩诉交易方式，可以实现公正与效率的博弈均衡，既可以使案件的到较为及时的处理又可以实现相对的公平正义，而这样的公正是实然公正，是现实可及的公正，是真正有意义的公正。 
    公正与效率作为司法过程中长期坚持的两个原则。对于公正，更多注重的是实体上的公正，也就是说追求对罪犯处理的结果一定要是最公正的。关于诉讼效率，罗马法谚"迟到的正义乃非正义"虽然说得颇为绝对，但办案要讲究效率确实必然要求，尤其是在司法资源有限的情况下，我们采取各种措施来合理地运用这些资源提高效率。有些案件处理起来，三年五年、七年八年，存在着侦查难、起诉难、辩护难、定案难等诸多问题。有时为了查清一个事实，为了严格依法办事，被告人、受害人，法院、检察院、侦查机关，都做了大量的无用功。被告人长年累月地被羁押着，受害人也不能及时地得到赔偿。这样，效率也就无从谈起，公正又何以实现？ 
    诉讼效益（Benefit of Procedure）反映了诉讼成本与收益的关系。诉讼成本包括法院和当事人的开支以及因诉讼导致的当事人的名誉损失；诉讼收益则包括通过裁判实现的当事人的经济利益、挽回的经济损失以及法院通过诉讼对合法的社会关系的保护、对法律的维护和对纠纷的预防与抑止。[⑤] 
    辩诉交易这种处理案件的方式一方面是可以大减少审判费用，对检察官而言，与其没有把握判被告有罪，还不如让他以较小的罪名受到惩罚；还的法律学者则认为，辩诉交易并没有出卖司法尊严和社会利益；相反，这样做正是为了维护社会公正，如果能让罪犯心服口服地服刑，这对罪犯本身和对整个社会都是有利的。[⑥] 
    辩诉交易方式不是最理想，但它最大的优点就是能够在公正与效率之间找到一个平衡点。因而可以说，辩诉交易的实质就是在"绝对公正"无法正常实现的情况下，退而求其次，去追求更加现实的"相对公正"。应然公正说到底是一种价值判断，是司法审判的一种理想追求，而实然公正则是一种事实判断，是司法审判的一种理性选择，后者更具有实际意义。我们不放弃理想，但复杂的现实教会我们理性思考、理性选择。 
    四、结语 
    通过上述运用博弈论对囚徒困境中辩诉交易情况的分析，可见辩诉交易是一种并不"理想"但在一定条件下又有必要采用的案件处理方式。以抗辩式审判方式、法官居中裁判为法律制度基础的辩诉交易，是控诉方与辩护方出于自身策略选择及各自付出与收益作出的理性作出的选择，从而可以有效的处理疑难案件，提高诉讼效益。辩诉交易在审理疑难案件时，虽然不是十分理想但却十分有必要在一定限度内采用，它是退而求其次的在诉讼的公正与效率之间，寻求博弈均衡点的必要的司法制度。  注释： 
    [①] 参见李玉冠著：《美国刑事审判制度》，出版社，1999年，第66页。 
    [②] 参见[美]彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，政法大学出版社，1998年，第191页。 
    [③] 同上，第192页。 
    [④] 参见肖建国著：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社，2000年，第215页。 
    [⑤] 参见杨正万著：《辩诉交易问题研究》，贵州人民出版社，2002年，第86页。 
    [⑥] 参见李玉冠著：《美国刑事审判制度》，法律出版社，1999年，第66－67页。