法典法、判例法与中国私法的走向
来源：岁月联盟
时间：2010-07-06
一、 法典编纂与传统
从上看，关于法律走向的抉择问题并非首次出现于我国，典型者如美国亦经历了类似问题的困扰。出于对英国统治的憎恶，独立之初的美国人视英国法为对英国依附关系的“最后的公开见证和耻辱的象征”，因而，他们希望“有益的制定法很快地把英国普通法—这部压迫人的机器从美国清除出去。”此前一直构成美国法基础的普通法面临着被废除的危险。一些较为激烈的州甚至一度通过立法来禁庄援引英国在美国发布的判决。同时，基于对法国在战争时期所提供支援的感激，独立之后，美国上下弥漫着亲法气氛，并由此而导致了模仿法国法的风潮。然而，即便如此，正如这以后的事实所表明的，法国法仍未将普通法取而代之。即使在感情上怀着对英国法的强烈排斥，无奈的美国人还是被迫回到普通法的轨道。其原因固然存在于多方面，而“传统”的因素可说是起到了关键性的作用。经过长时期的殖民统治，大部分美国人除了英国的普通法，并未接受过其它类型的法律。普通法的方法、普通法的思维以及普通法所代表的一切，已根深蒂固地成为美国人法律生活中挥之不去的信念。由于缺乏法典化根基，崇尚法国法的满腔热情终架不住生活逻辑的追问而逐渐冷却。明智的美国人克服了他们的情感倾向，接受并成功地出了属于他们自己的普通法。〔1〕
英美国家的普通法极为注重传统向无疑问。然而，我们若因此断言，只有普通法建立在传统的基础上，而大陆法则是理性建构的产物，势将难免失之片面。卢梭为科西嘉所制定的法律固从未付诸实施〔2〕而美国模仿法国法的失败事实本身亦已告诉我们，单凭理性无法将法典大厦构建起来。可以认为，单纯依凭立法者理性构建起来的法律从来就未曾实现过。从法律史中我们可以清楚地看出，无论是法国、还是德国，它们最终走上法典化的道路均无例外地经过了长时期的积累过程。至少从中世纪的罗马法复兴开始，欧洲大陆的法学研究、法律教育乃至法律适用便与成文法密不可分，这使得人们习惯于法典式的思维方式。再加上法典有利于实现国家统一之后的法律统一，欧陆国家均以法典的形式来表现其法律也就可以理解了。在这个意义上，法典法国家有如英美法国家，亦以其各自传统为依托来表述法律。
或许是基于寻求传统资源支持的考虑，主张我国应制定民法典者往往以我国有着悠久的法典法传统为其重要佐证。乍看之下，这一理由似颇为充分:自《法经》始，经秦律、唐律、明律，直至大清律例，各朝律例无不表现为成文法典。但如果对所有这些“法典”进行分析，我们就会发现，且不说这些所谓的“法典”与现在的法律是否具有同一性，单就其规范内容而论，它们是否具有私法规范的性质便值得怀疑。无论是哪一朝代的“法典”，其“法律规范”皆以禁止性的命令为核心，动辄施以刑罚。对此，梁治平的研究表明:
数千年来，只有一种法律，那就是“刑律”(并非正好就是今人所谓“刑法”)，此乃道德之器械，它以内在的道德评判与外在的刑罚等级相配合，构成一张包罗万象的大网，其中无所谓民事与刑事，私生活与公共生活，只有事之大小，刑之重轻。〔3〕
也就是说，即使认为中国有法典法传统，也仅仅是有刑法法典传统。在“礼法文化”统治下的中国传统皇权社会，作为独立个体的“个人”从未取得过正当地位，这正如梁漱溟所指出的:“中国文化之最大偏失，就在个人永不被发现这一点上。”〔4〕它既不可能、事实上也从未产生过任何完整意义上的私法规范〔5〕，私法法典更是无从谈起。下文将要表明，公法的法典化与私法的法典化是两个颇为不同的问题，二者并无顺承关系。
况且，中国古代的“法”很难说是意在保障自由，而更在于通过强化公共权力来规制人的行为。“依传统观念，法不过是镇压的工具，是无数统治手段中的一种，可以由治人者随意运用、组合。”〔6〕这显然与源于西方的法律理念相去甚远。正因为如此，将法的理念归结为“自由”〔7〕的黑格尔才断言:“无论传统中国的法律机构、国家制度等在形式方面是发挥得如何有条理，但在我们这里是不会发生的，也是不能令我们满意的，它们不是法律，反倒简直是压制法律的东西。”〔8〕因此，中国古代的“法典”在多大程度上构成了我们可资利用的传统资源是值得怀疑的。过于强调中国的“法典传统”，恐怕会对我们的民法典编纂观念产生某些误导。我以为，若非要追溯传统，我国的民法法典历史当以民国民事立法为始点，距今不过百年时间。其实，在影响一国法律制度的各种“传统资源”因素中，表现为“国家法”的法律表现形式本身也许不太重要，重要的是该国民众在实际生活中形成了哪些被普遍视为正当的交往习惯与规则，这些才是我们需要予以强调的“传统资源”。
二、法典编纂与法律移植
关注自身传统固然重要，但同样不可忽视的是，世界上既无没有特点的民族，亦无全是自己特点的民族。在族际交往日趋频繁的今天，尊重不同群体之间的共性便显得比以往任何时候都重要。抛弃已被时间证明为合理的做法而非要寻求自己的“特色”，是对资源的无谓浪费。相应地，“借言已有‘习惯’，而拒绝其它可能的‘习惯’，这是生存的惰性表现”〔9〕，它除了会加大我们的生存成本之外，别无用处。中国私法的走向问题既已正式进人我们的视野，则既有法律成果亦将成为我们不可或缺的参照系。尤其在私法传统资源极为匾乏而又需要建立私法制度的我国，法律的移植与借鉴便显得更加引人注目。
当我们考虑法律移植时，可供选择的主要是以法典为标志的大陆法与以判例法为特点的普通法。于是，我们需要面对的一个问题是:法律的何种表现形式更容易为我们所接受?我以为，尽管判例法有其独到之优点，但是，如许多学者所言，我们更能接受的也许确实还是法典法。一方面，我们毕竟已习惯于以具体的条文来表现法律。在未接触过其它法律表现形式的传统中国人看来，所谓法律，无非就是以条文集合的形式表现出来的规范性文件而已。即使这是一种误解，我们亦应尽量将之加以利用，因为强行改变一种根深蒂固的误解所付出的代价，往往比因势利用更为令人难以承受;另一方面，在百年之前开始的移植西方法律过程中，我们已深受大陆法国家的影响。这种影响绝不仅仅表现于单纯的接受了其法典形式，更重要的尚在于，我们还移植了它们隐于法典之后的各项制度支撑，包括法律教育制度、法官制度、立法模式等。如果我们能象独立战争后的美国一样尊重既有传统积累，那么我们就不应该在尚未证实可行且必要的情况下，转而追随在我国毫无根基的判例法。
对于我国既有私法制度属于大陆法系的说法，曾有学者认为这是一个认识误区，其根据为:
大陆法系作为一个法律传统，它是不可能复制、重建的。不管中国想不想成为大陆法系，都不可能成为大陆法系，中国就是中国，而且西方社会也不可能把你当作大陆法系，西方社会一致认为中国是共产党法系、社会主义法系，从来没有把你当作大陆法系。〔10〕
这一说法不能令我信服之处在于:第一，说大陆法系传统不可复制、重建，事实上是将法律移植等同于法律传统的复制。在这种推理方式下，如果我们将“社会主义法系”亦视为一种法律传统，而社会主义法系显然并非中国自身传统的产物，于是，我不太理解的是:何以中国因无法“复制、复建”大陆法系之传统而“不可能成为大陆法系”，却可成为社会主义法系?莫非社会主义法系之传统是可“复制、重建”的?再者，如苏永钦所言，民法属于“自治法、技术法和裁判法”〔11〕，因而其概念体系之功能主要在于为法官提供一种分析问题的工具。而分析工具本身只不过是一种法律推理的形式而已，它与民族传统并无太大的直接关联。真正与特定传统密不可分而需要“本土化”的，
是强制规定背后的价值观和任意规定所反映的交易类型，这些才是决定法院最后作出的裁判能否为人民接受的关键，而不是作为分析工具的概念体系，我们不可能重新建立一套属于自己的民法概念体系，……;即使做得到，那也是毫无意义的锁国政策。〔12〕
就此而言，如果我们在“中国所接受的主要是大陆法系的概念体系与分析问题的方法”意义上，说中国属于大陆法系，那么我以为，这一认识并非需要纠正的误解。欧陆如德、法、意、瑞士等国的具体法律制度各有特色，它们各自的法律传统亦存在诸多差异，然而，这些都不影响它们同属“大陆法系”的家族谱系之列。这表明，一个“法系”并非线性地对应于一个“传统”。既如此，移植法律又何需“复制”传统?第二，说西方社会不承认我们属于大陆法系，该论证方式颇令人费解:它的说服力建立在“属于什么法系必须得到对方承认”这一判断基础之上。果如此，那么，由于社会主义法系被认为是以意识形态为其法律制度之指针的，为了继续维持西方社会对我们的评价，我们不仅不能弱化意识形态在法律制度中的影响，还必须极力维护之。麻烦的问题还在于，西方社会的看法其实并非一致。我们的法律体系曾被划人“远东法系”之列〔13〕，那我们又该照顾哪一种“西方社会的看法”?而在西方社会从来没有人认为我们与判例法有何牵连的情形下，我们又为何要引入判例法的因素?无论如何，以他人判断作为自身定位的标准，这种做法似乎不值称道。
不可否认，1949年以前，民国私法制度所沿袭的确实是大陆法系的法律制度。在这方面，一个被广泛援引的说法是:“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二”[14〕。当然，1949年以后的新政权废除了“旧法统”，转而全面追随苏联。然而，苏联的法律制度亦是大陆法与其意识形态的混合物，剥去其中意识形态成份，剩下的便为清晰可辨的大陆法制度。况且，民国“旧法统”虽被官方废止，但它对人们的影响恐怕不是一纸命令便能消除的。一个显而易见的事实是，我们法学教育与法律实践中所使用的“民法”、“物权”、“债权”等概念及其体系无不来自大陆法系。不管我们是否喜欢，这一现状却不容否认。我们当然可以希望创立出自成系统的“法系”，亦不妨努力追求“超越法系”，但在不具备相应的能力之前，似乎不必讳言现实。
在关注法律的移植时，“法典法与判例法相较，谁更具可移植性?”亦将成为我们必须予以回答的设问。对此，我们可从“经验”与“技术”两种不同的知识类型角度观察。“经验”型知识与“技术”型知识的区分始于亚里士多德，他认为，“人从记忆积累经验;……人类由经验得到知识与技术;，……”。从经验所得许多要点使人产生对一类事物的普遍判断，而技术就由此兴起。”“经验为个别知识，技术为普遍知识”，“所以，与经验相比较，技术才是真知识;技术家能教人，只凭经验的人则不能。”〔15〕是以，知识具有可传授性的前提条件之一是，它必须由个别体验抽象为原理表述。考察世界上现有的普通法国家，除英国本土的法律制度具有原生性外，其他如美国以及英联邦国家的普遍法均是在英国长期的殖民统治下形成的〔16〕，这暗示了我们普通法的可移植性及其途径。普通法主要依赖于须通过具体个案来实现的法官造法，故普通法国家的法律在很大程度上可说是存在于法官心中，是法官根据其各自经验所作出的价值判断，因而它带有浓厚的个体知识色彩。因此，要成功地移植普通法，最好的办法莫过于将其法官“移植”过来。显然，殖民统治是“移植”法官的“理想”途径。这就为普通法国家均无例外地经过了英国的殖民统治、而未经过这一过程的国家亦未能走上普通法之路的现象提供了解释。与之相较，以法典形式表现的大陆法所要求的移植环境便远不如普通法苛刻。作为“技术法”的民法典既以抽象的法律条文表现，意味着它已对实际生活中的类似事实进行了类型化整理，抽去了隐于其后的若干差异，其普适性显得较为突出，从而具备了更强的可移植性。我们已经有过法典化的历史，而且民国时期的民法典亦颇受好评〔17〕，这至少意味着，中国的法典化之路并不是不可行的〔18〕，经验则为之提供了佐证。
当然，走法典化之路，并不表示我们必须对某一种既定的法律体系亦步亦趋，亦不应该妨碍我们对于某些判例法因素的借鉴。“似我者死”〔19〕，唐代书家李北海的这句名言似乎同样适用于我国的法律事业，它提醒我们，任何依样画瓢的行为都只能导致固步自封。世界上既然没有完美无缺的东西，那么，无论是法典化、抑或判例法，在拥有各自优点的同时，皆不可避免地伴随着相应的缺陷。作为现代法律的植人国，我们理当享有充分的自由，来寻求适合于我们自己的做法、选择被我们视为理想的法律制度，而无需介人法典法系与判例法系之间的某些“路线之争”。不过，理解相关法律制度的内在脉络体系，理应成为我们决定移植或改造与否的必要前提。随意嫁接的结果多为逾淮之积，它所增加的往往只是法律体系的混乱。
三、法典编纂与私法功能
学者、尤其是对判例法钟情的学者常以理性建构来垢病法典法，这是一个貌似有力的指责。我认为，即便在历史上法典编纂确曾受制于理性建构思想，然而，这并不影响我们讨论“法典是否必然依附于建构理性”之问题。法典固然是以抽象条文的形式加以表现，但是，如果立法者在编纂法典之时，不以“社会工程师”自命、将自己奉为人类行为规则的全能设计者，而对民众自发形成的交往规则与交往秩序予以必要的尊重，那么，所谓法典编纂，只不过是将某些规则加以系统化表述的活动而已。对此，哈耶克明确地指出:
规则系统作为一个整体，其结构并不是法官或立法者设计的宾物，而是这样一个进化过程的结果，亦即习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统中的细节所做的刻意改善始终处于互动之中的那个进化过程。……任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的，即使是人们在法典编纂方面所作的各种尝试，也只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。〔20〕
每一国的民众均有属于自己的交往习惯与交往秩序，因此，每一国皆需要有将其加以表现的法律，无论这种表现方式是法典抑或判例。在这个意义上，我们似乎的确可以认为，成文的判例法“和法典法的唯一不同之处，只在于它是用不同的方法写成的。”[2l〕无论如何，法典法是否由建构理性所控制，问题不在于法典这一规则的载体本身，而在于法典编纂者的态度。将反对建构理性的矛头指向没有生命的法典，恐怕未击中要害。
与上一问题密切相关，以德国法为典型的法典法还会受到的批评是，“理论抽象难懂”，使得社会普通成员难以在理解的基础上遵守并导致法律远离实际社会生活。由此可能产生两种颇为不同的主张:其一，拒绝法典编纂;其二，在支持法典编纂的立场下，为克服上述“弊端”，法律规定应尽量做到通俗易懂。由于社会普通成员只是依据各自生活经验、而不依赖于特定的法律理论生活，故法律理论是否“抽象难懂”只是学术研究中的问题，不能成为影响行为人的因素。于是，其中关键问题便在于如何认识私法规范的法律功能，即，私法规范之意旨是否在于供行为人遵守?如果答案是否定的，那么，无论法典多么的难以理解，皆与行为人无关。
法律规范有任意规范与强行规范之分，其中任意规范无须当事人遵守，得由当事人“依其意思或依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用或修正其规定之内容”〔22〕。私法主要由任意规范构成，这已为学者共识。然而，若就此直接得出“私法规范意不在于供行为人遵守”之结论，似乎难免显得仓促。为进一步展开讨论，首先需要我们回答的问题是:私法既然主要由无须当事人遵守的任意规范组成，其规范功能表现于何处?
在奉行自治原则的私法领域，当事人主要通过自由的法律行为来追求某种法律效果的实现。这意味着:如果当事人有明确的意思表示，法律效果应根据该意思表示发生;在纠纷的裁决过程中，法官首先应以当事人之间的意思表示为据，寻求判决的作出。所谓“民有私约如律令”之要旨，即在于此。然而，生活世界中，社会成员之间进行交往时，往往不能周全地规划其全部生活细节。一旦因此而发生纠纷，法律当然亦须为之提供救济。此时，法官作为纠纷的裁决者，他应尽量避免为当事人作出广泛的意思补充来作为裁判的依据，否则，法官既可能利用其具体个案最终裁决者的地位，凌驾于私法自治之上，反客为主地“成为有关法律关系的主人”〔23〕;亦可能因为在个案中缺乏制约而丧失其中立地位，作出偏袒某一方当事人的判断，令裁决的公正性减损。裁判依据既然不是来自当事人(此时当事人未作出相应的意思表示)，又原则上不能由法官自行创设，那么，在以成文法为特点的制度之下，它就只能由立法者以一股规则的形式提供〔叫，即，立法者通过对民众一般交往规则的归纳整理，将其上升为国家法律规定，为法官在缺乏当事人意思表示的情形下提供裁判准则。这表示，法官在判案过程中，
在通常情形，应当从任意性法律规定出发，来对当事人之间的不完整的约定作出补充。在有关任意法规定例外地不适用时，必须用法律解释的方法说明其中的理由，亦即必须说明:由于有关具体法律行为具有特殊性，因此法律规定对此项行为不适用。即使在不存在补充性的、任意性的法律规定时，如果只能以违背「当事人」意思为代价才能填补合同缺漏，那么一般宁可接受合同具有缺漏的事实。〔25〕
因此，我以为，私法中任意规范的存在价值在于，补足当事人的意思表示、从而为裁判者提供公正裁判之规范。
裁判规范可能兼具行为规范之性质。许多学者恰恰正是在承认私法规范主要为任意规范的同时，又认为它是当事人的“行为准(规)则”，“规定当事人的行为模式”，兼具行为规范与裁判规范之性质t26]o于是，问题尚在于，无须由行为人遵守的任意规范是否能够成为行为规范?显然，分歧源于对“行为规范”之含义的不同认识。
根据不同的标准，法律规范可以有多种分类方法。立足于行为人角度，在“行为人是否能以其意思排除”的标准之下，法律规范区分为任意规范与强行规范:行为人得以其意思排除任意规范的适用，但必须受强行规范拘束。这意味着，在法律规范的适用过程中，如果任意规范的构成要件部分被当事人以意思表示排除，那么，其法律效果亦将被该意思表示改变;而在强行规范中，若特定行为未充足构成要件，则将发生与当事人意志无关的否定性法律评价〔27〕。据此，“强行规范必须由行为人遵守”之含义可得以理解。与之不同，行为规范与裁判规范之别则由“法律规范拘束对象”不一所致:行为规范的拘束对象为行为人，裁判规范拘束裁判者〔28〕。因此，当我们说某一法律规范为行为规范或裁判规范时，“它对受其规整对象具拘束力”理应成为题申之义〔29〕，即，
不管系争法律规定系行为规范或裁判规范，它们作为一个法律规定，……皆对抽象地所决定之对象(例如行为人或裁判者)要求依其规范意旨从事某种行为或依一定之标准而
为裁判。这些要求对被要求之人皆具有拘束力，此即法律规定之“规范的性格”(nonmativer Charekter);……〔30〕
一般来说，
由于裁判机关进行裁判时，当然必须以行为规范为其裁判的标准，故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范，否则，若行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻，从而它便失去命令或诱导人们从事其所欲命令或诱导之作为或不作为的功能。[31]
职是之故，对行为人具拘束力之规范，亦同时拘束裁判者。强行规范当为裁判规范。但是，能拘束裁判者的法律规范却不见得亦对行为人产生拘束力，易言之，裁判规范不必然表现为行为规范。就任意规范而言，前已述及，其功能主要在于补足当事人意思、为裁判者提供裁判依据，因此，它基本上属于裁判规范;然而，对于行为人来说，任意规范虽亦确立了某种行为模式，但由于它只不过是当事人意思表示的补充，其效力当然后位于具体的意思表示。可见，任意规范非为行为人制造“行为准则”，并无需要行为人遵守之拘束力，对于行为人而言，它不具备所谓“规范的性格”，故而不属行为规范〔32]。
进而言之，如果某一法律规范表现为对行为人具法律拘束力的行为规范，则意味着法律通过划定行为模式而限定了行为人的自由选择空间。此时，对于特定行为，当事人基本上已无自治可能。而当某一法律在整体上以行为规范为其主要组成部分时，该法即不再具有“自治法”之品格。在公权力的行使行为中，由于公共权力主体掌握了合法的暴力，其权力行使行为之后果又不归属于具体的行为人，法律若是不对权力行使行为进行规制，社会普通成员将无以抵御公权力的悠意〔33〕。因此，如行政法之公法必须为公共权力主体确立行为规范以供其遵循。与之相对，私人生活中，社会普通成员原则上可根据自己的意思自由行为—只要该行为未对他人造成不当危害。易言之，私法主体享有充分的根据其意志自主形成法律关系之自由。而作为构成私法核心理念的自治原则，其意义即在于，“法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思。这即是说，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定(Selbstbestimmung)的可能性”。[34]毛就此而言，如果说法律的目的之一是保障社会普通成员的行为自由，那么，我们不妨认为，公法与私法分别通过两种不同的途径来实现这一目的:前者在“法无明文许可即为禁止”规则之下，以限制公权力主体行为自由的方式来确保普通成员不受公权力的不当干预;而后者则以“法无明文禁止即为自由”理念，直接为私人的行为自由提供支持〔35〕。
显然，在私法自治理念下，私法规范不仅不应充当为主体划定行为模式之角色，而且由于生活现实中的行为形色各异，除非坚持建构理性观念，否则我们就必须承认，无论是多么健全
的法典，皆无法在无限的自由空间内为人们确立必须遵守的行为模式。在这个意义上，如果我们接受“只有当事人才是自身利益的最佳判断者”之假定，那么，在根据意思表示发生相应法律效力的私法领域，称“为私人规划行为模式的是理性的当事人自己”当亦不为过。也正是在这个意义上，我们方可理解，为何法律行为具法律规范之品格。相应地，私法规范的功能也就主要表现于，当私人之间的意思表示不明确、欠缺或违反强行性法律规定时，为裁判者提供一种裁判的准据。而作为裁判准据的任意规范亦是在理性的社会成员所通常采取的行为模式之中抽象出来的，事实上它依然依附于当事人的意思自治。可见，民法典编纂的规范意义主要在于为裁判者立法。〔36〕
至此，我们或可承认，无论法典如何难以理解，都和行为人没有太大关系:在一般情况下，“行为规范”由当事人的意思表示确立;即使当事人的意思表示有欠缺，大部分私法规范亦不过是将社会普通成员自发形成的交往规则加以系统化表述，而非为他们设计行为规范，因此，“只要每个人都依照规则行事，那么他们就没有必要明确地意识到这些规则。只要他们知道如何依照这些规则行事，也就足够了，而无须知道这些规则形诸文字的确切内容。”〔37〕或者，用苏永钦的话说，“绝大部分的民法规定不以影响人民的行为为目的，……，既不要‘使由之’，又何需‘使知之’?”〔38〕这意味着，至少在“应然”的层面上，以民法典的抽象性会对人们遵守法律产生困难为由，来反对法典编纂或主张法典规定应“通俗易懂”，皆难以令人信服。
需要说明的是，我并非主张法典规范要刻意使得普通人难以理解—如果每个人都能很好地理解法律，这当然不失为理想之境地，尽管我对该理想境地能否实现表示怀疑。我只是以为，由于私法规范基本上不要求普通成员遵守，故法典编纂不应以是否“通俗易懂”为影响因素，而应集中关注规范体系的贯通与法律用语的准确。况且，向民众解释法律及其原理的任务理应由教科书来完成，法典本身则难当此任:即便是以“通俗易懂”著称的《法国民法典》，不经解释亦无法适用，遑论其它?〔39〕
此外，并无任何证据表明，判例法国家的法律为普通成员所接近的程度高于法典法国家。如果说法典法是“法学家的法”，判例法则可称为“法官的法”或“律师的法”。在判例法体系下，由于据以裁判的法律规则隐藏于每一个具体判例之中，而卷峡浩繁的判例汇编足以令任何一个法律外行望而却步、无从下手，故在普通法国家，基本上形成了没有律师就无法进行诉讼的局面，民众对律师这一法律专业人员的依赖程度远远超过了大陆法系国家〔40〕。因此，即使认为法律越来越掌握在少数专业人士手中是一个很大的缺陷，该缺陷亦为两大法系所共有，无论如何不能以之指责法典法而维护判例法。其实，假使社会上每一个人都对法律有着相同程度的理解，那么专业的法学家、法官和律师也就不可能出现，而所谓的“法律职业共同体”亦势将变得师出无名，因为职业的共同体化(行业化)是以知识的专业化为前提的。从更广泛的意义上说，每一个人的知识结构决定着他的生活方式，在为人们提供了无数种知识选择的当代社会，其组成成员自有权选择他所认可的方式进行生活，我们当然不可能、亦不应该要求社会成员能够全面掌握所有知识。如果我们承认知识分工是不可避免的，那么，法律的专业化亦无可非议。
四、赘语:法典编纂与学术积累
需要法典是一回事，何时编纂法典又是另外一回事。当我们意识到法律体系化的重要性时，首先要做的也许不是情绪高涨地投人动作，而是先冷静地想想我们需要怎样的法律系统?为实现该法律系统需要哪些条件?我们是否已基本具备这些条件?毫无疑问，较为充分的学术积累理应成为其中需具备的条件之一。日本法学家大木雅夫曾指出:“法的发展和法律家的成熟好比是车之两轮，不可偏废”[41〕。的确，如果以法学研究为业的法学家尚且普遍受到能力质疑，我们有什么理由去相信这个国家的立法质量?若是民众自发形成的各种交往规则未能得到系统的梳理，法典如何能够恰当地将之加以表述?而假使法学家们对于既有法典法国家(以及判例法国家)的各项具体法律制度及其脉络体系究竟是怎么一回事都还未来得及细究，立法又怎么能够在理解的基础上，进行适合于自己的借鉴、移植、取舍与发展?我们也许是需要民法典的，但是，如果非要在“没有法典”与“糟糕法典”之间作出选择，我宁愿选择前者。当然，这一选择局面不会出现。 〔1〕伯纳德•施瓦茨:《美国史》，王军、洪德、杨静辉译，潘华仿校，政法大学出版社，l997，页11一22(引文见页14)。
〔2〕卢梭认为，“要为人类制定法律，简直是需要神明。”而他本人则曾经尝试成为这一“神明”，并于1765年写成《科西嘉制宪拟议》。卢梭:《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，l994，页53一55(引文见页53);可同时参见保尔•约翰生:“狂人卢梭—知识分子写真之一”，董乐山译，《万象译事•卷一》，辽宁出版社，l998，页92。
〔3〕梁治平:“礼法文化”，氏编:《法律的文化解释》，三联书店，l994，页340(着重号为文中原有)。
〔4〕梁漱溟:《中国文化要义》，学林出版社，1987，页259。
〔5〕对此，梁治平有过详细的分析，参见梁治平，见前注〔3〕，页310一344。
〔6〕梁治平:“法辨”，氏编:《法律的文化解释》，页303。
〔7〕黑格尔:《法原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，l995。
〔8〕黑格尔:《哲学史讲演录•第一卷》，贺麟、王太庆译，商务印书馆，l996，页119。
[9]谭立铸:“从基督教的汉化说开去”，《读书》，1997年第6期，页92
〔10〕方流芳:“温故知新—谈公司法的修改”，郭锋、王坚主编:《公司法修改纵横谈》，法律出版社，2000，页41。
〔11〕苏永钦:“私法自治中的国家强制—从功能的角度看民事规范的类型与立法释法方向”，《中外法学》，2001年第l期。
〔12〕同上注，页l07一l08。
〔13)K•茨威格特、H•克茨:(比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，l992，页614一622;勒内•达维德:《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984，页31一32、483一497。
〔14〕梅仲协:(民法要义》，中国政法大学出版社，1998，“初版序”，页1。
〔15)亚里士多德:《形而上学》，吴寿彭译，商务印书馆，1995，页1一3。
〔16〕K•茨威格特、H•克茨，见前注〔13〕，页396一397。
〔17〕庞德:“中国的法典是很完善的，其中有好多显著的优点，可与任何法典媲美”罗斯科•庞德:“中国法律教育的问题及其变革路向”，贺卫方编:《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社，1997，页305。梅仲协:《民国民法典》“集现代各国民法之精英，而弃其槽粕，诚巨制也”梅仲协，见前注〔14〕，“初版序”，页l。
〔18〕在为民国政府所作的法学教育方面的报告中，庞德亦仁张中国走法典化之路，其中的某些分析或仍对我们有重要的价值具体可参见庞德，上注，页305一306。
〔19〕邱少华:《墨影禅心》，吉林人民出版丰，1999，页248。
〔20〕川弗里德利希•冯•哈耶克:《法律、立法与自由•第一卷》，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社，2000，页l60。
〔21〕亨利•梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1995，页8。
〔22〕黄茂荣:《法学方法与现代民法(增订三版)》，大学法学丛书，l993，页137。
[23〕迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000，页258一259。
〔24〕立法者能够成为适格的裁判依据提供者之缘由大略在于:其一、立法者经民主程序而产生，其权力行使行为理应能够代表民主意志;其二、立法者所制定的法律，乃由社会普通成员的一般交往规则中抽象而来，反映了“理性人”的一般选择;其三、以一般规则形式出现的法律不针对特定人，排除了具体个案中的利害关系。其四、法律奉行效力不溯及既往原则，避免了根据个案作出裁判依据时出现的“规则事后确立”问题。
〔25〕梅迪库斯，见前注〔23〕，页260.
〔26〕举其要者如，彭万林主编:《民法学》，中国政法大学出版社，l998，页8、31(该部分内容为徐国栋所撰);梁慧星:《民法总论》，法律出版社，l996，页31、32;王利明主编:《民法》，中国人民大学出版社，2000，页12一13(该部分内容为工利明所撰);张俊浩主编:《民法学原理(修订第三版)•上》，中国政法大学出版社，2000，页9(该部分内容为张俊浩所撰)
〔27〕根据该否定性评价的指向不同，强行规范又可区分为效力规定与取缔规定。违反规定效力之强行规范的行为，产生无效法律后果;而违反取缔规定之强行规范者，或另行产生其他法律效力、或招致法律制裁，即，“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”参见史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社，2000，页329一330。
[28〕黄茂荣，见前注[22〕，页122。
(29〕可对照邱联恭对民事诉讼法中“行为规范”的界定:“所谓行为规范系指，当事人在起诉阶段，面向今后如何进行诉讼程序时，所应遵守之规范或要如何行动之规范”邱联恭讲述、许士宦整理:《口述民事诉讼法讲义(一)》，1999年笔记版，页86。
[30〕黄茂荣，见前注〔22〕，页123。
〔31〕黄茂荣，见前注〔22〕，页122。
〔32〕可能的反驳是，任意规范可通过法院判决结果来影响此后的当事人行为，或者，当事人为了行为方便而直接采用任意规范，这些都使得任意规范具有了指引当事人行为的“行为规范”功能。我以为，这不能构成“任意规范是行为规范”之理由:第一，行为规范与裁判规范之别是在规范层面、而不是在事实层面得以区分的，因此，无论法律规范在生活事实中发生何种影响，皆不能成为据以区分规范类型的标准。第二，行为规范“首先系对行为者而发，然后为贯彻其规范系争行为之意旨，才又进一步要求裁判者依据系争行为规范而为裁判，从而使这些行为规范兼具裁判规范之性质。”(黄茂荣，注〔22〕，页123。)显然，第一种情形正好与之呈反向运动。第三，当事人为方便计而自愿采用任意规范乃基于意思自治，非受规范拘束所致，与规范功能无关。第四，即使任意规范影响了当事人的行为，它亦已经是属于作为裁判规范的任意规范辐射于生活世界的影响，只是在事实范畴起作用，既非由其“拘束力”所致，自不属规范意义上的法律功能。将任意规范在生活事实世界对当事人行为的影响作用，当作其内在固有规范功能，无异于要求民众依照某种由法律确定的模式进行生活，这与私法自治理念恰为辕辙。
黄茂荣在认为行为规范必须对行为人具法律上的拘束力的同时，又主张，除命令性规范外，“法律规定同样地可以通过法律上利益之赋与，来诱导人们决定是否从事该规定所欲诱导之作为或不作为”，这种诱导性规范亦属行为规范(黄茂荣，注〔22〕.页122)。根据前述认识，我以为，即使诱导性规范属于行为规范，其规范功能亦极为徽弱。因为，行为人违反这一规范除不能得到因遵守而带来的利益之外，并无其他不利法律后果。而是否遵守.完全由行为人自由决定。相对人亦不得诉者国家强制力令其遵守。
另外，与法律规范相关的一个概念是法律规则。拉伦兹认为，“大部分的法规则都同时是国民的行为规范及法院或机关的判断规范。”(Karl Larenz，《法学方法论》，陈爱峨译，五南图书出版公司，l996，页149。)这一命题似乎容易使我们将其理解为，“大部分的法律规范都同时是国民的行为规范及法院或机关的判断规范”，并由此得出“大部分私法规范兼具行为规范与裁判规范之性质”的结论。然而，在拉氏理论中，法律规则皆具“规范性特质”，或称“有效性要求”，其含义为“要求受其规整之人，应依其规定而为行为”，即，“有拘束力之行为要求，或有拘束力之翔断标准”。其中，前者针对行为人，后者规制裁判者(参见(Karl Larenz ，页149)。可见，法律规则与其规整对象相联系。在这个意义上，任意规范对于行为人而言，因其不具“有向束力之行为要求”，不属于“法规则”，但由于它为裁判者规定了“有拘束力的判断标准”，故对于裁判者而言，任意规范是一种法律规则。因此，我以为，拉氏之法律规范与法律规则是两个不同的概念，不能相互替换。
〔33〕梅迪库斯，见前注〔23〕，页9o
〔34〕梅迪库斯，见前注〔23〕，页142一143。
〔35〕在反对理性建构之法律实证主义的同时，哈耶克区分了“;下当行为规则(内部规则)”与“政府组织规则(外部规则)”，并用它作为界定私法与公法的标准。其中，“正当行为规则无须是刻意制定的”(页198)，是“自由的法律”，它由社会普通成员自发形成，“正当行为规则在下述两种意义上都是‘被发现的’:一、它们只表述业已得到遵守的惯例;二、如果那种以业已确立的规则为基础的秩序欲顺利且有效地运行的话，那么人们就会发现正当行为规则乃是这些业已确立的规则所必需的补充物。”(页189)而“政府规则是一个刻意的人为发明物”(页198)，是“立法的法律”，“那些支配一个组织内部的行动的规则，有着这样一个显著的特征，即它们必定是履行组织所分派的任务的规则。它们的预设是，每个个人在一个确定的结构中的位置乃是由命令所决定的”(页71)，因此“组织的规则必定依附于命令”(页72)。相应地，公法与私法的区别即在于，“作为政府规则之法律的公法要求它所适用于的那些人以刻意的方式为公共利益服务，而私法则允许个人去追求他们各自的目的”(页210)。在这个意义上说，以公法为思想来源、并进而将法律的本质归结为“主权者命令”的实证主义法律哲学，“在私法领域中毫无意义可言”(页211)。具体可参见哈耶克，注〔20〕，尤其是章2(“内部秩序与外部秩序”)、5(“内部规则:自由的法律”)、6(“外部规则:立法的法律”)依循这一思路，我们可以发现，倡导“命令说”的法律实证主义基本上是以公法作为法律原型，其理论价值也就主要体现于公法领域。
[36〕在某种程度上，下述事实或许能为“法典编纂乃为裁判者立法”之判断提供支持:英国制定法条文颇为冗长，其原因之一是立法者意在限制法官的权力，“英国的立法者仅仅出于约束法官的考虑，就会使用五个没有增加任何意义的特殊词语。”(具体可参见K.茨威格特、H.克茨，注〔13〕，页470一471。)可以想见，如果立法目的是为了给私人制造行为规范，而不在乎为法官提供裁判规范，那么，英国立法者试图通过以立法语言来限制法官的做法便只是自欺欺人之举。显然，“对英国人来说，法，归根结底还是审判规范。”(大木雅夫:《比较法》，范愉译，朱景文审校，法律出版社，1999，页254)
〔37〕哈耶克，见前注〔20〕，页159。
[38〕苏永钦，见前注〔11〕，页107。苏永钦对这一结论的论证概括为，“‘法定’的民事规范，其功能或者只在节省交易成本，或指导交易，而不具强制性，或者虽具强制性，其功能亦在于建立自治的基础结构，为裁判者提供裁判争议的依据，不在影响人民的行为，故人民如果针对强制性的权限规范，以不行使方式实质上加以调整，仍不抵触私法自治的理念。只有极少数的民法条文性质上为强行规范，以改变人民行为为目的二”而私法中存在的少量行为规范亦多来自于刑法或各种行政法，非私法的原生规范(页98)本文则认为，“节省交易成本”或“指导交易”并非私法之规范功能(对此可参见本文注〔32〕之分析)。
〔39〕相关论述可参见大木雅夫，见前注〔36〕，页183一184、253一254。
〔40〕具体可参见K.茨威格特、H.克茨，见前注〔13〕，章17(“英国的法院组织和法律职业”)、20(“普通法和大陆法发现法律的方法与诉讼程序”)。
[41〕大木雅夫，见前注[36〕，页l66。
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