宪法文本中“人权条款”的规范分析
来源：岁月联盟
时间：2010-07-07
一、宪法文本中人权的表述
人权在各国宪法文本中有不同的含义与表述方式。概括起来有以下几种表述模式：一是宪法文本中直接规定人权；二是宪法文本中不直接出现人权字眼，但解释上人权表现为基本权利或基本权；三是严格限制人权在宪法文本中的含义，直接以基本权利规定人权的核心内容；四是文本中同时出现人权与基本权利、基本的权利等表述，在实践中主要通过宪法解释规则确定其具体内涵。
在宪法中直接规定人权的国家并不多见，即使规定人权的国家也体现不同的宪法传统与文化特色。西方国家和非西方国家宪法对人权的表述与具体含义是不尽相同的。如在德国，宪法上的人权与基本权是有区别的，两者具有不同的性质与功能。在美国，传统上使用基本的人权（fundamental human rights），但后来出现宪法权利（constitutional rights）后，两者之间出现了不同的解释。在法国，自人权宣言以来，区分了“人的权利”与“市民的权利”，并与人权本身的概念相区别，广泛地使用“公的自由”概念。在英国，传统上不使用权的人权观念，而使用市民的自由（civil liberties），力求把实定法的权利一体化，直到1998年制定《人权法案》后，开始出现普遍承认人权概念的倾向。
在非西方国家宪法文本中人权或基本权的规定是比较普遍的。如日本宪法第三章章名是国民的权利与义务，第11条中使用了“基本人权”概念，并在宪法文本中解释为：本宪法所保障的国民的基本人权，为不可侵犯的永久权利，现在及将来均赋予国民。越南宪法第50条中直接规定了人权：在越南社会主义共和国，有关政治、民事、、文化和社会的各项人权得到尊重，体现在公民的各项权利，并在宪法和法律中作出规定。在孟加拉国宪法中使用了“基本人权”和自由（宪法序言）、在塔吉克斯坦共和国宪法序言中规定“承认人的自由和权利”，乌兹别克斯坦共和国宪法序言规定了“忠于人权和国家主权原则”，并在第三部分中具体规定“人和公民的基本权利、自由和义务”等。
从宪法文本的比较看，西方国家一般严格区分人权与基本权概念，在文本中尽可能限制人权内涵的扩大，而在非西方国家宪法文本中普遍认可人权的概念，并把它作为基本原则规定在宪法序言中，扩大宪法价值适用范围。
中国宪法文本中人权规定在第二章第33条，是作为宪法修正案第24条具体条款而存在。那么，作为具体条文中的人权在宪法文本中具有什么样的含义，如何确定其性质与效力是宪法学理论需要回答的重要问题。
二、宪法文本中人权含义的解释
“人权入宪”首先带来的课题是其含义的解释问题。根据学术界的一般理论，人权是人作为人应该享有的自由或资格。人权基于道德的基本要求而存在，表明人生存的基本资格。人权形态通常分为道德意义上的人权、实定法意义上的人权和现实状态中的人权。尽管在人权的解释上，各国学者们有不同的表述，但在基本价值与核心理念上已达成如下共识：人权的本质在于尊重人作为人的尊严，也正是因为如此，无论侵害主体如何，国家的义务都应该是保持其统治下的所有个人享受人作为人所具有的尊严。[4]在文本中人权与基本权利、人权与基本权等同时存在的情况下，人权内涵的界定有不同的标准。如德国基本法第1条规定：德国人民承认不可侵犯和不可转让的人权是一切社会、世界和平与正义的基础。根据这一解释，人权本质上是基于人权思想为基础而形成的作为人应当享有的自然权，而基本权是宪法保障的公民的基本权利，具有普遍性与不可侵犯性。因此，基本法中出现的人权只是一种政治或道德理念而存在，实际起规范与调整作用的是基本权体系。二战后德国的宪法解释方法得到了进一步改进，开始把宪法理解为一种价值体系与价值秩序，推动人权宪法化的进程。人权宪法化是一个长期的过程，有助于扩大人权价值的社会化。在法国，除宪法序言中使用人权外，宪法第34条中则使用“公的自由”，形成人权、公的自由与基本权并存的局面。但在具体的宪法体系上，人权概念实际上通过实定化过程转化为宪法典的内容。那么。实定化以后的人权是否具有法律效力？在实际生活中产生什么样的约束力呢？
从宪法文 本中人权概念存在的基本特点看，人权实定化以后便成为基本权或基本权利。人权与基本权利的区别主要在于：人权是一种自然权，而基本权利是实定法上的权利；人权具有永久不变 的价值上的效力，而基本权利是法律和制度上保障的权利，其效力与领域受到限制；人权表现为价值体系，而基本权利具有具体权利性；人权源于自然法，而基本权利源于人权等。人权与基本权利的区别决定了宪法文本中的人权需要法定化，并转化为具有具体权利内容的基本权利形态。人权一旦转化为宪法文本中的基本权利后，公民与国家机关都应受基本权利的约束。自然法意义上的人权并不是或者不能成为判断宪法和法律的尺度。人权概念的不确定性、价值的多样性与宪法文本的统一性是相矛盾的。人权所体现的基本价值是宪法制定与修改过程中的最高目标，表明人类生存与的要求、理念与期待。人权的宪法化体现了人权价值的现实化，为人权价值的实现提供多样化的形式。即使规定在宪法文本上，人权仍处于价值变迁中不断完善自身体系的过程之中，不断地向基本权利转化。正如日本学者佐藤幸治教授所说，人权并不是立即或全部变为宪法保障的基本人权，在人权中具有特定内涵、被认为具有重要意义的部分才能被规定为宪法，或者通过概括性的基本权的规定变为宪法保障的‘法的权利’。[5]人权在宪法文本中的不同表述与涵义，有助于人们区分不同意义上的权利，使人权的不确定性获得统一性的基础。
中国宪法文本中人权条款的解释可以考虑以下要素：一是作为宪法原则意义上的人权；二是国家价值观意义上的人权；三是转化为基本权利内容的人权。作为宪法原则，人权具有约束一切公共权力与社会生活领域的效力。[6] 由于在中国缺乏系统地保障人权的传统与文化，把人权纳入到国家价值观体系是十分必要的，有助于进一步明确国家存在的目的，形成国家整体的价值观，确立国家活动的基本目标与追求。国家公共政策的制定，特别是国家的立法活动不得脱离国家基本价值观。如前所述，人权与基本权利之间存在价值上互换的空间与多种形式，需要适当限制文本中人权条款的内涵，使之保持概括性条款的性质。中国宪法第二章规定的基本权利主体的公民与人权主体人之间、人权内容与列举的基本权利之间需要保持逻辑上的协调与解释规则的统一。当实践中出现人权侵害事件时，我们应积极运用宪法解释技术，在规范所允许的范围内，以目的论解释方法寻求可能的权利救济途径。公民的基本权利与人权之间的价值互换是通过一定形式实现的，至于实现的程度取决于社会发展对人权的需求与现实条件。
三、人权条款与宪法上没有列举基本权利保护
在分析宪法修正案第24条人权条款时，有学者认为人权“入宪”意味着国家既要保障宪法规定的基本权利，同时也要保护宪法上未列举的非基本权利。从某种意义上讲，修宪者们在考虑这一条款时也可能意识到人权条款可能起到的多种保护功能，试图解决因立法不作为或立法工作滞后而出现的基本权利救济不完善的现象，并以人权价值为基础扩大权利救济的范围。[7]人权条款能否起到保障宪法未列举权利的功能，如起到保障功能，其形式如何，如何确定其标准？
从一般理论上讲，人权是以人的尊严与自由为核心的价值体系，只要是为人的尊严的维护所必要的权利与自由都应该纳入国家保护的范围。宪法上未列举的基本权利中，有些权利是综合性的，有些权利是单项性的，其判断的价值基础是人的尊严。但如何保护宪法未列举的权利问题上，各国的理论解释与判断标准是不尽相同的。
在现代宪法发展史上，宪法未列举权利保护的理论首先源于美国。宪法修正案第9条具体规定了宪法未列举权利的保护条款。围绕修正案第9条的性质与保护范围，美国学术界进行了长期的争论。[8]争论的焦点是：第9条修正案是否是一种独立的条款；如果是一种独立意义的条款，能否成为宪法解释的一般性条款；第9条修正案是否宣示联邦政府不能干预的领域，能否从这一条款中提炼出自然权；第9条修正案能否约束联邦和州政府等。实际上，在美国历史上，Griswold判决以前，第9条修正案的功能并没有发挥其具体实践的功能，联邦最高法院没有承认其独立的权利功能。Griswold判决第一次不以宪法的具体条款而依据宪法体系与精神提炼出新权利，表明宪法解释方法上的重大变革。[9]在判决中主审法官Douglas认为，隐私权是宪法修正案第9条中喷出（emanate）的权利，第9条修正案是提炼新的权利的根据，是一种不断挖掘的权利源泉。对此，Black法官提出不同的意见，认为第9条修正案只是为保障权利目的而限制联邦权限的宪法联邦主义结构的条款，如果把第9条解释为权力结构以上的宪法解释原则就会脱离本条的意图。按照他的观点，第9条修正案不能成为“本质的权利”（Fundamental Rights）的源泉。这里的核心问题是，宪法明文规定的语句中是否包含着“未列举的权利”（Unarticulated Rights），这一规定能否成为实现未列举权利的保护依据。根据不同的宪法解释方法，第9条修正案的性质有不同的表述。一是联邦权力的限制说。认为第9条修正案的价值在于，在宪法基本权力结构中，阐明限制联邦政府权限的基本原理，从第9条修正案中不能直接推导出没有列举的具体权利；二是权利创造机能说。认为第9条修正案是永不枯竭的权利源泉，任何一种形态与内容的权利都可以从这一条款中找到依据。主张这一理论的学者又分为传统自然法理论学派与进步平等主义学派，他们对联邦权力限制说理论的主要批评意见是：与明文的宪法条款表述相矛盾，即第9条修正案中明确了未列举的权利问题，没有规定联邦主义政治结构问题；违背了宪法批准过程中的历史事实。按照他们的解释，规定第9条修正案的目的是避免权利法案排斥宪法上未列举的权利。三是政治原理宣言说。认为修正案第9条是为限制联邦政府滥用权力，根据国民主权原理而宣布的“国民权利”条款。另外，学者们对修正案第9条与自然权性质、修正案第9条与修正案第2条、修正案第9条与10条修正案关系也给予了关注。
韩国、土库曼斯坦共和国等宪法中对未列举权利的保护问题也做了规定，并采用不同的解释理论与技术。如土库曼斯坦宪法16条规定：人的权利是不可侵犯的，也是不可剥夺的。宪法和法律中所列举的人的某些权利和自由不能被用以否定或贬低其他权利和自由。在韩国，学者们主要通过规范协调理论分析宪法结构，并建立保护宪法未列举权利的机制。人的尊严与价值首先通过宪法第11条到36条规定的具体条款得到实现。但这些条款并不能包括保护人的尊严的全部领域与情形。当宪法没有列举，但对人的尊严的维护确实需要时，宪法应给予保护。一般意义上，宪法中规定的基本权利只是人权的一部分，是人的全面发展所需要的最重要的权利，但仍不能全部包括人的自我发展所需要的所有权利要求，人的尊严的保护实际上依赖于“没有列举权利的条款”。
中国宪法对基本权利采取列举主义原则，在文本中没有规定“未列举基本权利”如何保护的内容，未列举基本权利是否存在以及如何保护等问题还没有成为社会生活的关注点。第四次宪法修正案通过后，随着人权条款的出现，人权条款能否起到类似于美国宪法修正案第9条的功能问题，开始成为社会关注的焦点，而且在实践中出现了以人权条款为依据提出权利救济的案例或事例。作者认为，在宪法文本中明确规定“宪法上未列举基本权利”保护条款的国家中，其条款不仅表现了一种政治道德和政治原理，它同时具有独立的权利条款价值，客观上起到限制公共权力的功能。作为一种权利源泉，它不断提供能够满足社会主体权利需求的根据与类型。在宪法中没有规定类似条款的国家，在宪法实践中也需要寻求保护合理的权利需求的途径。从价值理念上，人权条款与未列举权利的保护价值是相同的，但其存在形式与效力等方面也存在区别。主要有：未列举权利保护条款具有独立的规范价值，而人权条款更侧重于表明宪法原则的意义；未列举的权利或基本权利是特定的范畴，可从权利源泉中提炼所需要的新权利，而人权本身是不确定的概念，在宪法文本中以综合的价值形态来出现，难以成为提炼新的基本权利的基础；人权虽写在宪法文本中，但与基本权利价值的互换仍需要长期的过程，需要从理念与实践角度建立人权宪法化的机制。另外，宪法还没有进入诉讼领域的情况下，人权条款发挥功能的空间也受到限制。可见，在中国的宪政背景下，人权条款与其他国家宪法中规定的“未列举权利保护”条款的性质与功能是不同的，不能简单地做出类比。但这种分析并不意味着我国宪法中的人权条款具有封闭性或缺乏操作规范。目前我国的宪法现实中，人权条款对列举的基本权利与未列举的基本权利都发挥不同形式的保障功能。人权条款可解释为基本权利保障的概括性条款，为基本权利的实现提供更直接、更广泛的价值基础。同样，人权条款对宪法未列举权利的保护方面只能起到一定的补充功能。如为扩大基本权利保护范围，可以依照人权条款提炼现有条款中隐含的新的权利类型；当基本权利有规定，而没有具体法律规定时提供具体的救济途径；对基本权利条款进行宪法解释时为解释的合理性提供价值基础与标准；当出现宪法和法律上没有规定的新的权利要求时，可依照人权条款做出必要的判断等。人权条款本身不能成为发现和提炼新权利的依据，它提供的主要是一种解释规则或者原则。人权标准、原则与具体权利之间是有距离的，我们应根据现实的变化与实际需要，逐步地推动人权宪法化的进程，使人权与基本权利之间保持各自的价值体系与领域。
在人权是否需要一定拥有统一和一体化的约束力问题上，学术界是有争议的，甚至在签署了相同的国际人权条约的缔约国之间也是如此。[10]总之，人权条款发挥功能的前提是宪法解释技术的积极运用。
四、人权条款与国家保护人权义务
人权从自由权中心主义逐步转化为自由权与社会权并重的观念后，国家保护人权义务也发生了变化，不仅扩大了保护的范围，而且保护形式与程序日益呈现出多元化。国家保护人权义务是人权观念与人权分类变化的必然产物。在传统的人权分类理论下，国家的人权保护义务是比较单一的，片面地追求“作为人权保障堡垒的司法部门”的应有规范性命题，没有充分关注经验性的价值。随着宪政文化的多样化，人权保障理念开始发生了变化，改变了仅仅“通过司法权来实现人权保障”的传统观念，[11]逐步确立新的人权分类。在国家人权保护义务中的主体并不是抽象意义上的国家，而是指具体行使国家权力的国家机关的活动，包括国家立法机关、司法机关与行政机关。在一定条件下，政党、社会团体与等也要承担保障人权的义务。国家机关作为行使国家权力的活动主体，首先要保护一切基本权法益，并以此作为进行活动的道德和基础。人权保护义务实际上指国家机关对基本权法益的“国家保护义务”，其义务包括：作为人权而得到的保护利益；第三者的利益；紧急状态中对社会主体权利的保护；采取预防手段减少人权主体利益受到不当的危害。国家必须保护人权的根据来自于国家存在的目的与宪法的正当性要求。
国家保护人权的义务是一种综合性的道德与法律要求，包括多样化的内容。爱德和凡一胡佛等人认为，国家的人权保护义务分为四个方面：第一，尊重的义务；第二，保护的义务；第三，满足或确保的义务；第四，促进的义务。对这种分类大沼教授做了如下解释。他认为，人权尊重的义务是指国家避免和自我控制对个人自由的侵害；保护的义务是指国家防止和阻止他人对个人权利侵害的义务；满足的义务是指国家满足个人通过努力也不能实现的个人所需、希求和愿望的义务；促进的义务是指国家为在整体上促进上述人权而应采取一定措施的义务。[12]可以看出，国家对人权的尊重与保护义务是相互联系的全面性的义务，尊重的背后实际上存在着国家应该履行的保护、满足与促进的义务，尊重只是国家义务的前提与基本的道德基础而已。在宪法规范中的尊重一词是的概念，最初主要指国家对自由权的保护义务，表现为国家的消极义务，是一种自由国家的基本理念。当自由国家向社会国家转变后，对人权的尊重扩大到社会权领域，尊重义务范围得到了扩大。为了履行尊重人权的义务，国家既负有积极的义务，同时也要负消极的义务。在社会权领域，国家尊重人权的义务主要表现为满足与促进，积极而适度地干预公民的生活。在自由权领域，国家尊重人权主要表现为国家负有消极的义务，自我控制国家权力对自由权的侵害。因此，国家尊重人权义务是全面性的、综合性的义务，不能片面地强调其中的一项内容。自由权与社会权保护义务的相对化客观上要求国家保护义务的多样性与综合性。
国家对人权的尊重和保障义务不仅是一种道德的要求，同时也是一种约束一切国家权力的规范的要求，是一种法的义务，在整个宪法规范体系中居于核心的地位，发挥最高法律效力。当然，国家的这一义务并不是在任何情况下都会发生的，应具备一定的条件。如人权保护的具体法律利益的存在、作为第三人利益的保护、违法状况的存在与实施危害的客观危险的存在等。从宪法实施的基本要求看，尊重与保障人权的主体是国家机关，特别是立法者要积极地承担保护义务，使人权的理念在立法过程中得到实现。行政机关和司法机关在执行或适用法律时，应尊重基于人权条款而做出的保护义务，确立具体的程序与规则。这里需要探讨的一个问题是，司法程序只是尊重和保障人权价值的一种基本形式，但不是唯一的形式。“司法机关=人权的保护神”[13]的观念目前面临新的挑战 .长期以来，在宪法学理论中人们把人权保障义务的实现寄托在司法的功能上，提出“司法机关=人权保护神”的模式，强调以司法控制来达到人权价值不受侵犯的目的。但这一命题并不表明“经验性的事实，而只是一种被认为是应有的规范性命题”，[14]其理由主要在于：一是美国或德国等法院的形态在世界上200多个国家中可以说是属于例外，不能说是一种原则性形态；二是在很多中国家人权保障与尊重人权并没有采取西方法院模式，如印度在人权诉讼中没有采取西方法院模式，采用“社会活动诉讼”，缓和了西方国家人权诉讼中所严格要求的诉讼要件，以将来可以改善的命令等裁决形式处理人权诉讼问题等；三是国家在保障和实现人权中，需要选择多种方式，不能以应然性的命题选择一种模式。如人权委员会体制是国家保障人权的行之有效的方式。为了推进人权事业的发展，联合国一直推动国家人权机构（Human Rights Institutes）的建立。1977年丹麦最初成立人权委员会后，澳大利亚、加拿大等西方国家相继成立了人权委员会。在亚洲，菲律宾、泰国、印度、斯里兰卡、印度尼西亚、韩国等国成立了适合自己国情的人权委员会。在美洲国家中，墨西哥、智利也出现了各种人权委员会体制。这些机构的基本功能是协调国家的人权政策、统筹规划人权发展、进行人权等。[15]根据西方和非西方国家人权保障的经验与事实，中国应在社会、历史与经验中合理地选择人权保障的模式，建立经验与规范相统一的人权保障体制。
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[1] 中国人民大学法学院教授 法学博士
[2] 宪法修正案第24条规定：“国家尊重和保障人权”。在一次修宪座谈会上，中国社会院法学所刘海年教授提出了媒体使用“人权入宪”提法的不妥当性。他认为，人权的基本内容已体现在我国宪法的规定之中。如采用“人权入宪”提法很容易使人产生过去宪法中没有规定人权内容的误解。实际上，人权基本内容通过宪法化已成为宪法上的基本权利与自由。在这种意义上，人权早已“入宪”。作者同意刘教授的观点。我们需要在宪法文本中区分人权与基本权利的概念，但这种区分应以两者的相互转换为条件。本文使用的“入宪”一词只是为了表述的方便，侧重于说明人权在宪法文本中的出现的事实状况，没有否定人权基本内容与价值通过宪法上的基本权利与自由转化的事实。
[3] 宪法修正案通过后出现了以宪法中的人权条款为依据提出权利救济的几起事例，表明社会公众对人权条款的关注与期盼。在“人权热”中学术界应保持学术的理性，向公众说明人权的理念与价值，普及人权的基本知识。最近《南方周报》登了一篇题为〈应恢复‘侵犯人权’这条罪状〉（2004年6月10日）文章，作者主张应根据“国家尊重和保障人权”原则，急需在有关法律法规中设立国家机关工作人员利用职权“侵犯人权”犯罪。作者的出发点是可以理解的，但基于人权的基本内涵，难以用一个罪名来概括。
[4] [日]大沼保昭：《人权 国家与文明》，生活。读书。新知三联书店2003年版，第21页。
[5] [日]桶口洋一等编：《日本宪法注解》（1），第179页。
[6] 法国宪法委员会以宪法序言中的人权原则为基础，进行合宪性判断的做法是值得借鉴的经验。1946年宪法实际上禁止宪法委员会以宪法序言为基础进行合宪性的判断，而1958年宪法取消了类似的限制性规定，允许以宪法序言中的人权原则为基础，对合宪性问题进行判断。在基本权利没有具体化的情况下，赋予人权以宪法原则效力是必要的。1970年宪法委员会在欧洲共同体协议案件中，以宪法序言为依据，进行了合宪性判断。在1971年有关结社自由的决定中，宪法委员会进一步明确了宪法序言的规范价值，使宪法规范之间的协调性获得了统一的基础。
[7] 在宪法中规定人权条款是学者们共同的主张，具有重要的实践价值，但具体如何规定问题上有过不同的设计方案。一是写在宪法序言上，二是写在宪法总纲上，三是写在第33条，作为统领权利的概括性条款。作者的主张是应写在宪法序言上，作为宪法基本原则，并赋予其约束力。但修正案已通过，我们应该尊重其权威与效力，从现有的规范角度进行分析与评价。这里需要指出的是，作为宪法序言的人权与作为正文中的人权，其解释方法与原则是不同的。相对而言，宪法正文中的人权条款的解释难度大一些。
[8] 1982年发表的司法部Caplan中，把修正案第9条争论历史分为三个阶段：1965年以前是不承认阶段；1965年到1970年是原则上或抽象意义上关注的阶段；1970年后进入探讨其权利来源的阶段。见Russell L. Caplan， The History and meaning of the Nith Amendment， 69 virginia L. Rev， 228—237 （1983）
[9] 这个判决之前，涉及第9条修正案的判决只有7件。
[10] 朱晓青：《欧洲人权法律保护机制研究》，法律出版社2003年版，第271页。
[11] [日]大沼保昭：《人权 国家与文明》，第217页。
[12] [日]大沼保昭：《人权 国家与文明》，第220页。
[13] 同上，第215页。
[14] 同上，第216页。
[15] 在今年两会期间，有专家提出“全国人大、政协设立人权委员会”的建议。见《中国新闻网》，2004年3月7日。
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