证券监管风险的转移与弱化
来源：岁月联盟
时间：2010-06-25
论文摘要：在我国特殊的体制下，证券监管权应当进行转移和弱化。从政府管理的角度看，这也就是证券监管风险的转移和弱化。但转移和弱化的边际应当是取得政府统一监管、强化行业自律、增强证券侵权行为的司法救济三者之间的平衡。重点是在政府证券监管风险转移和弱化的同时，增强证交所、证券商协会等的行业自律组织自治及司法救济。
在美国等国加大对证券市场监管的世界大形势下，我国法学界、立法部门却正在进行一场主要是证券监管风险的转移和弱化的理论和立法活动。这种逆世界潮流的动作，与我国的特殊的经济模式、政治模式和证券监管模式密切相关。
一、我国证券监管的与立法现实
与我国经济由计划经济向市场经济的转变相适应，我国证券监管权的演化，主要体现在行政许可的范围的缩小和取消上。如国务院2002年11月、2003年2月、20(”年5月先后三次发文取消涉及证券市场的56项行政许可。从主体上看，涉及证券公司的21项，涉及证券投资咨询机构的8项，涉及外国证券经营机构驻华代表处的6项，涉及律师事务所的5项，涉及基金公司的2项，涉及其他方面的7项。从涉及的领域看，现有的行政许可项目分布如下:与证券发行上市及上市公司业务运作相关的有17项;与证券公司及外国证券机构相关的有16项;与基金公司及其他机构投资者相关的有14项;其他的7项。
2004年7月，证监会依据国务院发布的国发2004、16号(关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》，向派出机构下发《关于做好下放派出机构行政许可项目实施工作的通知》，将“证券公司分支机构迁址核准”、“证券公司转让、互换营业部审批”、“证券公司分支机构负责人任职资格核准”和“外国证券类机构驻华代表处地址变更核准”下放各派出机构，独立实施行政许可。
以2005年10月27日通过修改并于2006年1月1日生效的(公司法》和(证券法》为标志，我国证券监管进人了一个新的阶段，体现在监管机构监管权与监管风险的转移和弱化上。以《证券法》为例:为国企买卖股票留出空间(正在进行股权分置改革、及实现全流通目标)，不再限制券商融资融券(融资融券是资本市场应具有的基本功能)，取消禁止银行资金人市规定，建立证券发行上市保荐制度，增加公司负责人的责任规定，建立发行申请的预披露制度，建立投资者保护基金制度，增加发行失败制度的规定，上市申请人与证交所属民事关系申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议(原来由证券监督管理者核准)，股评误导投资者需赔偿。总的来说，主要变化是“转移和弱化政府监管风险，增强证券业自律组织的自治，加强对证券侵权行为的司法救济”。
二、证券监管风险转移与弱化的法理基础
我国证券监管风险弱化体现在政府与市场关系的处理上，不仅具有深厚的经济学理论基础，也具备深厚的法制精神。
1.私权优先。在现代法中，公法规范“公权”，私法保障“私权”，“私法优先于公法”，“私权优先于权力”，这已成为现代法治基本原则和法秩序之基础。政府行使的证券监管权属于“公权”即“权力”范畴，也应洛守“私权优先”原则，不干预市场主体能够自治、自决、自断的事务，不限制市场主体的基本权利。实现证券业的自律监管，扩大市场主体权利，尊重经济自由，不仅仅是对政府干预能力的怀疑和市场经济中主体权利、经济自由工具价值的认可，更应理解为是对权利本体价值的认可和自由意志的尊崇。
2.市场本位。市场本位是相对于政府干预而吉，意味着“政府和市场的关系，是市场为主政府为辅，市场为先政府为后，市场为本政府为末”，意味着市场经济主体自由竞争和市场组织自我管理优先于政府干预。市场组织自我管理机制，主要是行业自律管理，具有专业性、及时性、灵活性、低成本等政府干预无法比拟的独特优势，也应先于政府干预，在第一顺位发挥作用。闭
3.法治政府。依据法制理论，在强调“私权优先”、“市场本位”的同时，必须解决权利滥用和市场失灵问题，如是，政府被引人私域和市场。但是，政府的引人同时带来了另外一个问题，即政府权力的滥用以及由此导致的政府干预失灵。孟德斯鸿指出:“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。其实不仅如此，权力天身具有扩张和滥用的特征，即使遇到边界，也不会停止。因此，政府进人市场必须受到限制，权力必须受到制约。通过制度的方式来约束政府，是现代社会的创新，目前人类发明的最好的制度就是法治。我国证券法规赋予了证券监督管理机构很多权力，但遗憾的是，至今为止，缺乏对权力滥用的制约和责任明晰。
三、我国证券监管风险转移与弱化的必要性
众所周知，我国证券市场是在政府推动下的强制性制度变迁过程中起来的，在政府和市场的关系中，政府处于主导和优势地位，政府权力不当，限制甚至取代上市公司、证券经营机构等市场主体基本权利;市场机制先天缺位，自由竞争严重不足;证券交易所和证券业协会等自律组织徒有其名，自律管理没有生存空间。证券市场社会公共利益的不确定性，也在于市场重要参与方—政府所代表的利益多元性。
我国证券市场上，行政机关是公共利益的代言人，同时，由于证券市场带有浓厚的公有制特征，国家是证券市场的一方利益主体，行政机关也是国家利益的代。两种角色集于一身，矛疑增添了国家利益和社会公共利益的相互冲突的概率。更为重要的是，由于我国特殊的和结构，国家利益经常以社会公共利益的名义出现，容易导致国家利益和社会公共利益的混同，造成识别上的困难。证券市场社会公共利益的不确定性，还在于行政机构自身利益夹杂其中。行政机关所代表的利益除了国家利益、社会公共利益，还有一种被长期忽略的利益—行政机关自身的利益。当行政机关代表其自身利益的时候，它所代表的就不是“社会公共利益”，而是“权力利益”。“权力利益”既包括行政机关作为一个整体在与社会公众的矛盾之中体现出的利益，也包括不同行政机关之间发生矛盾时所表现出的各自的利益，还包括其工作人员凭借权力为个人牟取利益。“权力利益”与“公共利益”在很多情况下是不完全一致，甚至完全不一致。
因此，在我国特殊的经济政治体制下，证券监管权应当进行转移和弱化，从政府管理的角度，这也就是证券监管风险的转移和弱化。但转移和弱化的边际应当是取得政府统一监管、强化行业自律、增强证券侵权行为的司法救济三者之间的平衡。重点是在政府证券监管风险转移和弱化的同时，增强证交所、证券商协会等的行业自律组织自治及司法救济。有人曾经打了个形象的比喻，券商群体如同一个孩童，在结束了从母体与生带来的政策滋润的先天免疫期后，便因环境的变化变得百病缠身。如不加根治，不仅无法长大，最终必将夭折。简单的外部已经无法让它恢复健康，必须恢复机体的功能。因此，让应当由行业自治体享有和行使的职权从政府中转移到证券行业自律组织，赋予证券行业自律组织以真正自治权，催化其自治能力，以建立常态的、健康的证券监管体制，是当前证券监管工作的重点和难点。
