关于我国反垄断法经营者集中规制的策略研究

　　关键词：反垄断法  经营者集中  规制  国家战略
　　论文摘要：我国《反垄断法》终于在今年8月1日开始生效实行。各界人士对我国的这部反垄断法的实行，见仁见智地提出了很多见解。笔者在此对反垄断法关于经营者集中规制方面提出几点自己的思考：服务于国家利益和国家战略，有策略的执行内外有别的标准，具体案件具体分析，实行多部门配合。
　　反垄断法素有“宪法”的别称。我国《反垄断法》历经l4年的酝酿，终于在今年8月1日开始生效实行。各界都对我国的这部反垄断法充满了期望，笔者也仅对反垄断法关于经营者集中规制方面提出几点自己的思考，不涉及反垄断法对垄断协议、滥用市场支配地位两种违法行为的规制。
　　一、服务于国家利益和国家战略
　　众所周知，近年来，外资大规模并购我国。例如美国凯雷集团宣布以3．75亿美元的价格收购徐工机械85％的股权，全球最大的工程机械制造商卡特彼勒收购了山东山工机械有限公司40％的股权，全球最大的钢铁公司米塔尔以26亿元收购华菱管线36．67％的股权，全球最大的小犁家用电器和炊具生产商法国SEB公司花费3．27亿欧元获得苏泊尔52．74％股权等等。
　　虽然到目前为止，还没有具体的数据来证明，从反垄断法的角度，哪些行业的并购确实影响了我国相关行业的市场竞争，构成了垄断，但是由于外资并购的原因，很多行业民族品牌的消失或者一蹶不振是明显的事实。
　　由于的原因，近代化进程比较晚，使得中国的绝大部分行业的市场集中度较低，存在重复建设、资源浪费、小而全、大而不强的弱点。某些有实力的大中型企业竞争能力稍强，在全国市场或区域市场占有一定优势地位，但跟国际上同行业的跨国公司相比，实力差距仍然相当明显。而如果再任由外资“斩首”行动下去，这些稍有优势的企业相继消失，民族工业的发展壮大就会成为空谈。
　　而且实际上，我国很多企业接受的外资并购，也并没有达到原来引进技术、拓展国际营销的目的。例如在中国的汽车合资企业中，上海大众、北京切诺基与广州标致均系中方控股，中方也确曾希望通过合资提高自身的研发能力。但在合资企业内部的管理分工上，外方掌握着关键的核心技术和营销渠道，且外方的技术经理拒绝配备中方副手(如上海大众)，中方则分管人事、等事项，根本无缘接触到技术的内核。中国企业在付出了牺牲市场的代价后，获得的技术依然陈旧，往往只是作为跨国公司的生产基地。在外资企业获得了巨大市场份额，甚至垄断中国某些产业的同时，中国企业对它们的技术也形成了越来越强的依赖性。高额利润被外方以技术转让等方式分走，中国企业只是拿到加工费部分的收入。更有跨国公司在取得市场后，抛弃国内合作伙伴单飞。
　　而另一方面，中国企业进行海外并购却频频碰壁。即使和对方董事会达成初步并购意向，都仍然会遭到对方国家、法律方面的障碍。对方国家屡屡运用反垄断审查、国家经济安全审查等手段来给中国企业的并购制造麻烦。国际上，跨国公司之间的巨型并购不断，而且大都发生在美国、欧盟、日本这三个国家和地区之间，实际上挤压了后发展国家企业发展壮大的空间。
　　改革开放以来，我国的经济实力大大增强，但同时，经济对外依存度也不断提高。很多企业处于原始资本积累阶段，以做出口加工为主，位于全球产业链的末端。这种格局付出的代价就是资源消耗量大、环境污染加剧、劳工保护水平较低。而且，从美国次贷危机爆发以来，美元持续贬值、国际油价和粮价不断攀升，我国经济就开始遇到出口减少和国内通货膨胀的双重困难。珠三角、长三角的很多民营企业面临倒闭的困境，GDP开始有增长放缓的迹象。
　　因此，我国要走可持续快速发展之路，就迫切需要提高自身经济的核心竞争力，需要掌握全球产业布局的主动权和话语权，迫切需要培育一大批在各行各业能在世界市场上拥有一席之地，拥有自主知识产权、主业突出、核心能力强的大公司和企业集团，使之成为我国在全球经济舞台上的“国家队”。这样，就必须制定周详的产业发展计划，鼓励有条件的企业积极做大做强，还必须在现有阶段注重保护自己的民族工业、新兴产业、幼稚工业，以及对一些能源企业、资源企业的保护。所以，在关于经营者集中的反垄断法规制执行层面，在某种程度上，不能和其他法律部门的法律执行一样被简单地视之为单纯的法律问题，而是要有效配合国家战略和产业政策的执行。
　　事实上，关于经营者集中的反垄断规制方面，案件分析的起点即相关市场的界定一直是比较具有争议的。往往相关市场的界定，构成了判定企业的经营活动是否具有限制性竞争的违法性问题的基本前提。例如在法国SEB并购苏泊尔一案中，反对并购案的六家企业认为苏泊尔压力锅的市场占有率是41．08％，超过了《外国投资者并购中国境内企业规定》中规定的20％的界限；而苏泊尔一方则认为，市场占有率的数据应是指在整个炊具行业的占有率，这样苏泊尔所占市场份额不足10％。国家工商总局公平交易局反垄断处处长桑林就表示，反垄断审杏中的“市场占有率”要根据案件涉及具体产品的“相关市场”来确定。这个“相关市场”并非一成不变，而要视具体产品而定。可见，在目前我国判定相关市场的法律实践中是有一定弹性空间的。
　　另外，除市场份额、集中度等因素外，根据《反垄断法》第二十七条的规定，审查经营者集中，还应当考虑经营者集中对市场进入、技术进步，对消费者和其他有关经营者，对国民经济发展等诸多方面的影响。根据《反垄断法》第二十八条的规定，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。再加上第三十一条对外资并购境内企业进行国家安全审查的规定。很明显，这些规定已经给了反垄断法关于经营者集中的规制很大的自由裁量的空间，以上的这些因素很多都是比较宽泛的概念，很难给出明确的定义，在不同的行业、不同的案例中都可以得出自圆其说的论证过程。
　　因此，关于经营者集中的反垄断法规制执行配合国家战略和产业政策，在实践中也是可行的。
　　二适当地执行内外有别的标准
　　《反垄断法》颁布后，很多学者表达自己对这部法律实行的见解，不少看法认为我国反垄断法的执行对内外资企业一视同仁，并认为在反垄断中，全球化视野下，只有民族文化，没有民族企业，内资企业与外资企业应当处于平等的法律地位。
　　人们似乎普遍认为国际贸易已经从那个各国竞相奉行贸易保护政策的时代走出来了，即将步人一个世界大同的美好梦境中，全球的人们都将从这个经济全球化的趋势中获益。但是现实是：目前的全球化安排让穷国处于更加不利的地位。关税的普遍降低和贸易壁垒的大幅减少，对于原本就处于优势地位的发达工业国更加有利。发展中国家被迫开放市场。发达国家的I：业品可以更加方便地进人发展中国家的市场，但同时却依然提供农业补贴，保护本国农业免受冲击。在刚刚结束的WTO小型部长会议上，就是因为对农产品的议题未能取得一致，而使多哈回合的谈判再次受挫。而且，各国暗中继续保护本国产业的同时，却不愿担上“贸易保护主义”的恶名。对于多哈回合谈判的再次破裂，一些西方媒体没有反省本闰的政策，却称“中国终于从帘子后面走出来”，并把谈判失败原因归咎于中国。
　　如果说，关税的普遍下调在理论上还给了各国企业各显神通的机会，那么各国企业相互之间的并购，直接就是经济实力的此消彼长和经济控制力的转移，实际效果更加明显。现实中，已经处于先发优势的发达国家，丝毫没有放松对影响本国利益的经营者集中的警惕态度。例如在美国，由国会否决了阿联酋迪拜港15公司收购美国六城市港VI经营权案，用繁琐的法律程序逼迫中国的中海油公司退出了竞购优尼科的活动；在欧洲，法国和卢森堡中止了英国米塔勒钢铁公司收购法国的阿塞罗钢铁企业，法国和西班牙政府还阻滞了意大利和德国公司的“恶意”收购。甚至在面对一些传闻的时候，他们都表现出巨大的不安。例如2005年，市场传闻美国的百事可乐公司有可能并购法国的达能公司，结果这一说法随即在法国朝野引起震动。社会事务部长明确表示，法国政府将“竭尽全力阻止恶意收购”，并把达能公司称为法国“无与伦比的财宝”。总理德维尔潘代表政府支持达能“躲避令人厌恶的竞购者”。出访在外的总统希拉克都不忘表示，支持政府在达能案中保持高度警觉。
　　德国19世纪的政治经济学家弗里德里希·李斯特曾经认为，自由贸易只有在当所有民族都发展到相同的经济、道德、社会与政治水平时才能实现。他说：“一个国家没有工业，只经营农业，就等于一个人在物质生产中少了一只膀子。一个国家只用农产品向国外交换工业品，就等于一个人只有一只膀子，还有一只膀子是借助于外人的。借助于外人的那只膀子也许很有用，但总不及自己有两只膀子的好，因为外人之心是难以捉摸的。”
　　当今世界处于21世纪了，李斯特的观点仍然没有过时。尽管世界贸易组织的建立和有效运作，人们告别了极端贸易保护主义的时代，但是以“自由贸易”为名，行“贸易保护”之实的事例仍然屡见不鲜。毕竟只要民族国家还存在，国家利益的保护理念就不会消失。 　　李斯特还认为，在自由竞争的条件下，一个落后国家如果没有保护，要想成为新兴的国家是不可能的。正是在李斯特贸易理论的指导下，德国最终实现了工业化，跃进世界发达国家的行列。无独有偶，美国也是在保护幼稚产业的前提下使获得长足而成为世界巨人的。
　　因此，在世界缺乏一个强有力的超国家机构来有效协调管理经营者集中反垄断规制事务，而WTO也未能在竞争政策上形成多边协议的情况下，笔者认为，至少在对待经营者集中方面，反垄断法的执行绝对有必要在国家整体战略和产业政策的调度下，适当地执行内外有别的标准。当然，在具体案件的执行过程中，这种思想需要做到“只可意会，不可言传”。
　　三具体案件具体分析
　　临近《反垄断法》正式生效的日期，很多媒体都对这部的实行给予了很大的关注。有的媒体特意提到，原先制定草案时计划在今年8月1Et前制定40余个配套规则，无一出台，并称无法执行，《反垄断法》就将形同虚设。
　　媒体的心情是可以理解的。但是也需要看到，反垄断法是一部比较特殊的法律。世界上反垄断法体系最为完善的美国，自1890年《谢尔曼法》起，也经过了100余年，伴随着美国经济、社会的变迁以及美国在世界地位的变化，才慢慢形成了以《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》为中心，涵盖并购指南和若干法院判例的制度体系。而且，至少就对企业并购的反垄断规制而言，作为后发展国家的，目前还不适合全面学习美国和欧盟这样的经济先发展国家的反垄断制度体系。
　　在经济发展过程中，是竞争政策优先，还是产业政策优先，是“马歇尔两难”中竞争优先还是集中优先的选择问题。美国、欧盟这样的经济先发展国家和地区一般都选择了以竞争政策为主导的“竞争优先”原则。而像日本作为后发展国家，在战后，就选择了与美国截然相反的“集中优先”的原则。当时的日本通产省认为：“我国企业过多，资源贫乏，贸易依存度高，受海外经济变动的影响大。在这种情况下，采取自由竞争，放任经济运行，有时反而会成为国民经济整体合理发展的障碍。另外，根据今后技术发展的国际趋势，国际竞争越来越激烈，振兴出l_J贸易是经济发展的最大课题。如果考虑到我国的结构性问题，在基本尊重自由竞争原则的同时．有必要慎重考虑和探讨禁止垄断法的方式。”昕以，日本政府当时为了实现经济赶超和提高本圈产、世的图际竞争力，选择社会干预的重点是手1‘破过度竞争和促进集中。例如在钢铁行业，31本政府力促八幡制铁富上制铁合并组建成世界最大的钢铁厂——“新13铁”，H夺随之在60年代崛起为钢铁大国；在汽车行业，f1夺抬高进入陔产业的规模门槛，刺激了各汽车业的扩张，随之存70年代成为汽车大国。
　　我国目前的经济状况和当时的日本有颇多相似之处，选择“集中优先”原则似乎更加适合但是近百年来美国“竞争优先”原则使得美国绎济一直能够保持相对突出的经济活力，这个优点也是我们值得借鉴的。
　　因此，鼓励内资企业通过并购做大做强，前提还是要尊重市场竞争机制，不能通过行政手段简单地维护垄断企业的利益。因为“政府的角色几乎没有比确保激烈的国内竞争对促进经济更为雨要的了……困内市场的竞争塑造和强化了企业在国际市场上竞争所需的……素质。没有国内竞争压力的企业在国际市场}罕有成功的。”
　　综卜，某种程度上，对待经营者集中，究竟采用哪种原则，恐怕还得根据具体的行业、具体个案的情况来“具体案件，具体分析”。一下子颁布若干反垄断法的细则来自缚手脚，似乎不太明智。
　　四多部门配合，通盘考虑
　　反垄断法是一门具有高度专业性、学科交叉性、影响力广泛性的新型法律制度。特别是对经营者集中的反垄断审查，尤其复杂，需要考虑的因素很多：需要考虑外资并购是否损害了我国正常的市场竞争，是否威胁到了我国的产业布局计划和国家安全，甚至需要考虑对国际JI的跨国并购我国反垄断法应该采取什么样的态度，怎样通过我国反垄断法的执行，为我国企业海外并购尽可能创造一些条件。
　　首先，这项T作需要在短短的180天时间里做完以下工作：(一)界定相关市场。(二)综合考虑以下因素：1．参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；2．相关市场的市场集中度；3．经营者集中对市场进入、技术进步的影响；4，经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；5．经营者集中对国民经济发展的影响。(三)涉及国家安全的，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这些因素涉及的事实往往牵涉面很广，因此审查时间很紧，难度不小。而且，考虑到关于经营者的集中，需要配合国家战略和产业政策的实施，那么就需要国家相关部委在短时间内加强沟通和信息交流。还要考虑保持国内相关行业的活力，那么在某些行业，需要适时地放入一些鲶鱼，来激活一池死水。这个“度”的掌握难度也是很高的。
　　最后，进入到全球化时代，各个国家对本国大跨国公司的支持和帮助不仅没有减少，反而增加了。比如像波音与麦道的并购，美国政府起到的关键作用，再比如被美国政府频频以违反托拉斯法起诉的微软，在遭到欧盟反垄断调查时，却暗地里游说政府去干预欧盟的裁决。因此，对于国际上频频发生的巨型并购，一味地否决显然是不够明智的，需要我国执法当局根据国际形势采取灵活的态度。比如我国《反垄断法》第二十九条规定的附加限制性条件的批准就是一种方法。还有可以采取和对方反垄断机构相互妥协的方式来解决问题，比如批准对方的某项并购案来换取对方对我国企业在其国家的某项并购案的批准。
　　目前，为执行《反垄断法》，我国实行商务部、工商总局、发改委三部委在下各自负责一块、共同执法，国务院反垄断委员会在上，负责拟定有关竞争政策、协调反垄断行政执法工作等职责的双重执法体制。但是还未公布国务院反垄断委员会的组成和工作规则。
　　这样的安排，各部门之间协调与配合的顺畅与否至关重要。而且由于以上诸多的复杂因素，国务院反垄断委员会至少还应有国资委、工业和信息化部、统计局、外交部、国防部等部门加入进来，并建立起一套高效的部门间信息交流沟通机制。这样，具体负责经营者集中执法的部门对国家战略和产业政策才能做到心中有数，才能最大限度掌握好“度”，通盘考虑到国家整体利益。