巴西、智利的竞争政策及对我国的启示

内容摘要：通过对巴西、智利两国竞争政策立法和执法现状的考察，对我国竞争政策的完善有三点重要启示：对保护公平竞争的高度重视是制定有效的竞争政策的前提；系统全面的竞争是竞争政策的核心；专门、独立和权威的执法机构是竞争政策得以有效实施的保证。

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关键词：竞争政策　　考察　　启示

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　　2004年6月7~22日，我们对巴西、智利两国的竞争政策进行了考察。我们先后走访了智利自由与学会、智利能源部及其下属的国家经济检察院、巴西应用经济研究所、巴西财政部下属的经济监控局、巴西司法部下属的经济法律局和巴西经济保卫委员会。通过与有关专家和官员的深入交谈，对巴西、智利两国竞争政策的立法与执法现状有了比较全面和系统的了解。需要说明的是，竞争政策有广义和狭义之分。广义竞争政策包括政府为创造和维护自由公平的市场竞争环境所采取的诸多政策，既包括反垄断立法和执法，也包括诸如私有化、贸易自由化等政策。狭义的竞争政策则主要指反垄断的立法和执法。此次考察，主要涉及的是狭义竞争政策的有关内容。

　　一、巴西竞争政策的立法和执法现状

　　1990年之前，巴西长期实行进口替代战略，一方面，采取措施保护国内市场，使在政府保护的卵翼下成长，另一方面，建立以国有企业为主导的垄断各主要行业和市场的经济，使政府成为“垄断企业家”。客观地讲，进口替代政策在当时的国内和国际经济环境下是一个正确的选择，对于促进巴西民族经济的发展起到了性作用。但到了20世纪90年代，一方面，实施进口替代政策时期所采取的各项政策已经无法使企业在竞争激烈的国际市场中生存和发展，另一方面，国有企业本身存在的各种弊端，如产权约束弱化、生产效率低下等，在市场竞争中也越来越显露出来。在这种情况下，巴西开始实行经济自由化改革，包括降低进口关税，吸引国外投资，扩大对外开放，对国有企业实行私有化改造等。通过立法制止各种垄断或不正当竞争行为，维护市场竞争秩序，也成为经济改革的一项重要内容。?

　　1994年颁布的《保卫竞争法》（Law for the Defense of Competition）是巴西竞争政策的纲领性文件。这部法律不仅对损害自由竞争行为的基本类型进行了界定，也建立了巴西竞争政策的执法体系。在考察中我们注意到，不论是在法律条文还是在执法机构的名称上，巴西都使用“保卫”（defense）自由竞争而不是“保护”（protect）自由竞争的术语，足见其对自由竞争重要性及实现自由竞争难度的认识。?

　　根据《保卫竞争法》，任何行为或以任何方式企图或能够实现以下四种效果，都属于违反市场竞争秩序的行为：（1）限制或损害公开竞争和自由企业制度；（2）控制某种产品或服务的相关市场；（3）可以随意增加利润；（4）滥用其市场控制地位。根据上述总体界定，《保卫竞争法》列举了24种反竞争性行为（anti-competitive conducts），归纳起来主要包括以下9种基本类型：卡特尔、不正当的专业人士协会（比如医生协会制定最低收费标准）、倾销、零售价格维持（resale price maintenance, 指生产商通过与零售商订立协议要求零售商按一定的零售价格销售其产品）、分割销售区域和客户范围、制定排他性供销协议（比如生产商要求零售商只销售自己的产品，而不允许销售竞争对手产品，或者相反，零售商要求供应商只将某种产品供给自己销售，而不供给竞争对手销售）、拒绝协商（refusal to negotiate，指某种产品或服务的供应商或采购商单方面规定只愿意与某个分销商/零售商或供应商建立业务关系，并最终建立起自己的分销、零售或供应链）、捆绑销售、价格歧视等。由于实践中反竞争性行为变化多端，因此，法律不可能也没有必要对具体类别做过于详细的规定，而是由执法机构根据法律的基本精神进行裁定。另外，虽然企业的兼并、合并等市场集中行为本身并不直接构成反竞争性行为，但如果企业集中度过高，会对竞争构成潜在威胁。因此，法律规定，对于企业兼并、合并活动，凡兼并后企业在相关市场的份额达20％以上，或合并各方的任意一方的最近年度销售收入在4亿雷亚尔（约合12亿元人民币），则兼并活动必须向SDE和SEAE报告，并通过CADE的审查批准。

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　　巴西竞争政策的执法体系主要包括三个部分：巴西经济保卫委员会（the Administrative Council for Economic Defense，CADE）、司法部下属的经济法律局（the Secretariat for Economic Law，SDE）和财政部下属的经济监控局（the Secretariat for Economic Monitoring，SEAE）。?

　　CADE 是行政系统中有关竞争问题的最终决策和仲裁机构，其主要功能是就企业行为是否违反《保卫竞争法》进行裁决。具体来说，CADE有三项作用：一是预防性作用。主要是对企业兼并、合并等案例进行审查和批准。二是禁止性作用。对于企业滥用市场支配地位、倾销、捆绑销售、卡特尔等妨碍公平竞争行为，CADE在接到SDE和SEAE报告和意见后做出最终行政裁决。三是宣传功能。主要是通过举办各种活动，宣传公平自由竞争的理念和国家《保卫竞争法》的内容，增强社会各界维护自由竞争的自觉性。?

　　根据《保卫竞争法》，CADE虽然向司法部报告，但它是一个高度独立的联邦机构，其最高决策机构由包括1名主席和6名成员在内的七人委员会组成。7名成员先由参议院提名通过，后由总统任命，任期两年，到期可以连任一届。委员会及其成员有高度自主权，只有在十分特殊的情况下（比如参议院决定、总统提出请求或由于刑事犯罪被判刑等），才可以被罢免。委员会成员均为全职人员，除教授职务外，不得有任何兼职。CADE 内部还设有监察办公室和1名总检察长，总检察长在任职期限和任免程序等方面与7名委员会成员相似。

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　　司法部下属的SDE的主要职责是就各种妨碍竞争的行为进行立案并开展初步调查，然后将案件及调查报告移送CADE进行裁决。这意味着SDE需要对企业行为进行不断监控，在发现问题或接到投诉或举报后，负责进行调查、分析并提出处理意见。在企业提出合并申请时，SDE还负责就合并行为对市场竞争性的影响进行评估并发表意见。为保证监控和调查职能的顺利行使，法律赋予SDE以下权力：（1）对拒绝配合调查的个人处以500~10700雷亚尔（约合1500~30000人民币）罚款；（2）有权进行秘密调查；（3）有权对企业存货、账目、机数据等进行现场调查；（4）对阻挠调查的企业处以21200~425700雷亚尔（约合6万~130万人民币）的罚款；（5）如果违规者能够有效配合调查，SDE有权与其订立宽恕协议；（6）有权要求国家总检察长办公室下达命令，搜查和收缴一切与案件有关的物件、文件、数据，或对当事人进行拘捕。?

　　财政部下属的SEAE则是一个技术支持性机构，其主要职责是协助SDE研究案情和准备报告。就企业合并、兼并等市场集中行为的经济影响发表技术性意见是SEAE的法定职责。而对于企业反竞争性行为案件的分析，如果CADE或SDE认为有必要，SEAE也可以发表意见。SEAE也有充分调查权，比如在调查过程中如果遇到企业不配合或阻挠，SEAE也有权开出相应罚单。?

　　三个机构形成了一个相互配合的完整的执法体系。?

　　二、智利竞争政策的立法和执法现状?

　　1959年，智利颁布了第一部规范竞争的法律《促进工商竞争法》，并依据此法设立了一个委员会负责处理竞争争端。1963年，又依法设立了国家经济检察官，负责代表公众调查违反竞争行为并提起诉讼。尽管如此，由于1973年以前智利实行中央计划经济，上述法律和机构发挥的作用十分有限。?

　　1973年，皮诺切克军政府上台，开始实行新的经济政策，包括转向市场经济，启动私有化进程，放开价格管制，降低关税和开放对外贸易等，同时，通过颁布新的《保护自由竞争法》，加强对自由竞争的保护。该法开宗明义，凡企图限制经济活动自由竞争的行为，不论个人或组织，不论是单独行动还是集体行动，也不论是外贸还是内贸，均属违法，均要受到法律制裁。该法列举了若干比较典型的限制竞争行为。根据该法律，新设立的竞争执法系统包括三个部分：预防委员会、决议委员会和国家经济检察官办公室。?

　　预防委员会的主要职能是负责与已经发生或将会发生的违反自由竞争原则的行为有关的咨询。除此之外，预防委员会还可以就可能发生的违反自由竞争行为要求经济检察官展开调查，提出纠正措施建议，或应经济检察官要求采取震慑或预防性措施，比如要求企业暂时（最长不超过15天）搁置有关生产指标等协议的执行等。预防委员会分为地方（大区）预防委员会和中央预防委员会。智利全国分成11个大区，法律规定在每个大区的首府城市设立地方预防委员会。地区预防委员会由4人组成，主席由大区经济部部长担任，其余3人分别由大区行政长官、大区议会和大区首府城市消费者协会选派。

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　　如果一件案例涉及两个以上大区，则相关的咨询和预防性职能则应当由中央预防委员会负责。中央预防委员会设于首都圣地亚哥，同时负责首都大区的预防性工作。中央预防委员会由5人组成，1名是部部长的代表，并担任主席，1名是财政部长的代表，两名大学教授（1名是专家，1名是经济学家），1名消费者代表。?

　　决议委员会的主要职能是依据自身权限或应经济检察官请求对任何违反《保护自由竞争法》的行为提出处理意见或裁决。当或其他市场主体对地方或中央预防委员会的决定或举措有异议时，可以在5个工作日内向决议委员会提起上诉；决议委员会首先将上诉书送达相关的地方（或中央）预防委员会，要求其在7个工作日内提供相应的信息资料或报告；决议委员会收到信息资料或报告后，应在15个工作日内做出裁决。在整个上诉过程中，预防委员会所做决定或所采取的措施将继续有效。但如果决议委员会认为材料或证据不足，需要开展独立调查时，预防委员会所做决定的有效性将会被暂时中止。为此，该委员会拥有最广泛的调查权，包括有权搜查现场，有权要求其他执法机构给予及时的执法协助等。?

　　决议委员会的裁决高于预防委员会的决定。一般情况下决议委员会的裁定为最终裁定，但在以下情况下如果有异议可以提起上诉：一是如果该裁定涉及公司解散或重组；二是如果该裁定涉及剥夺企业或个人参加有关专业或行业协会的资格；三是如果该裁定涉及罚款。同时，国家经济检察官有权就决议委员会的裁定提起上诉。?

　　决议委员会由5人组成：由最高法院任命1位法官并担任委员会主席；经济部长和财政部长各任命1位成员；其余两名成员1名为法学教授，1名为经济学教授。?

　　国家经济检察官办公室是一个高度独立机构，检察官由总统任命并直接向总统负责。其主要职能是代表国家经济整体利益，对一切违反《保护自由竞争法》的行为展开调查并提起诉讼。除中央经济检察官办公室外，在每一个大区的首府城市还设有地方性经济检察官办公室。地方经济检察官对国家经济检察官负责。除自己开展调查外，国家经济检察官还可以授权地方预防委员会或地方经济检察官就处于其管辖范围内的事项展开调查，有权要求决议委员会针对其正在调查的违法行为采取临时性制止措施。

　　为确保经济检察官能够顺利履行其职责，法律对于经济检察官办公室在开展调查方面赋予了广泛的资源和权限，包括随时调用警察的权力。同时，法律对于经济检察官办公室的机构设置、人员构成，人员资格条件，选聘程序，经济检察官办公室经费来源，人员待遇等等，都做出了十分详尽的规定。?

　　智利的竞争政策和体制并非一成不变，而是随着经济的和市场环境的变化及时调整。1999年对原有法律进行了修改，公布了新法。2004年成立自由竞争法庭，替代了预防委员会和决议委员会。新的自由竞争法庭由3名律师和两名经济学家组成，任期6年，除特殊原因或被最高法院判刑之外，不能被罢免。与过去的兼职情况不同，5名成员均为领薪全职人员。自由竞争法庭基本上综合了以前预防委员会和决议委员会的职能，即包括咨询、宣传、、预防、裁决等职能。?

　　三十多年来，由于有比较完善的保护自由竞争的法律体系和执法机构，智利在维护市场竞争秩序、促进经济增长方面取得显著成绩，成为南美地区经济发展最为快速和健康的国家之一。?

　　三、对我国的几点启示

　　二十多年来我国改革开放和经济发展的历程充分说明，市场竞争机制对于社会生产力的发展具有强大的推动作用，创造和维护自由、公平、有序的市场竞争环境，对于保证经济的长期稳定发展至关重要。当前，我国已经初步建立起社会主义市场经济体制，市场机制已经在经济运行中发挥基础性作用。但是必须看到，我国的市场经济体制还很不完善，与比较成熟的市场经济相比，我国市场竞争的公平性和有序性还存在很大的差距。市场垄断，尤其是行政性垄断现象十分普遍；各种经济成分公平竞争的市场环境还有待形成；滥用市场支配地位以及假冒伪劣、坑蒙拐骗等各种形式的不公平、不正当竞争行为严重存在；特别应当指出的是，对于企业一些明显的违反市场公平竞争原则的行为，比如搞价格卡特尔等，政府有关部门往往不是明令禁止，而是采取纵容甚至支持的态度。如果这些问题不能从根本上得到解决，不仅会影响当前经济增长的速度和效率，也会损害经济长期稳定增长的基础。如果说过去我国改革的重点在于引入和创造市场竞争的机制，那么当前和今后一段时期改革的重点，应当是通过完善市场竞争的政策和机制，改善市场竞争的秩序，提高市场竞争的效率。?

　　1993年我国颁布的《反不正当竞争法》，是我国首部比较全面的规范市场竞争的法律，对于规范市场主体行为和改善市场竞争秩序发挥了重要作用。但随着我国市场经济的深入发展，这部法律已经远远不能适应我国经济实际的需要。制定一部比较全面的《竞争法》已经提上议事日程。同时，尽快完善我国竞争政策的执法体系也是当前所面临的一项紧迫任务。通过这次对巴西和智利两国竞争政策和执法体系的考察，对我国竞争立法和完善竞争政策执法体系有以下几点启示。?

　　（一）对保护公平竞争的高度重视是制定有效的竞争政策的前提

　　考察中我们感到，在巴西和智利两国，从学者到政府有关部门的官员，对保护自由竞争的重要性存在普遍共识。他们多次谈到，任何有效率的市场经济都只能建立在竞争的基础之上；自由企业之间的公平竞争能够生产出更多、更好的产品和服务，从而能够创造更多的社会福利。正是基于这种对自由竞争制度的社会认同，两国政府对保护自由竞争也都十分重视，将其视为经济政策的核心。可以说，社会的普遍认同和政府的高度重视是竞争政策得以确立和完善的前提条件。从我国当前的情况来看，虽然经过二十多年的市场取向改革，社会各界对于促进公平竞争重要性的认识有了明显的提高，但社会普遍认同的程度还明显不足。这种情况在政府部门内部尤其严重。虽然从道理上已经很少有人否认市场竞争机制的重要性，但在遇到具体问题时，不少人则自觉不自觉地更相信政府权威和计划力量，更习惯于用行政的办法处理问题，甚至做出一些违反市场经济和公平竞争基本原则的事情。不论是从理论上讲还是从各国实践来看，对公平竞争理念的宣传教育都是竞争政策的一项不可或缺的重要内容。全体公民对自由公平竞争理念的高度认同，不仅是竞争政策本身得以建立和完善的基础，也是竞争政策能够顺利实施的基本条件。因此，在建立和完善我国竞争政策体系的过程中，必须加大对自由公平竞争理念和国家竞争政策法规的宣传教育力度，提高广大干部和群众自觉遵守和维护公平竞争的自觉性。

　　（二）系统全面的竞争法律是竞争政策的核心

　　从巴西、智利两国来看，都根据其具体情况制定了比较全面的规范市场竞争行为的法律，法律不仅明确了国家保护自由公平竞争的原则，列举了比较典型的反竞争性行为，并依法建立了相应的执法体系和处罚标准。这些构成了竞争政策的核心性文件，也可以说是市场竞争的“宪法”。上世纪90年代以来，我国的竞争立法工作取得了明显进展，初步建立了竞争政策的法律体系。主要包括1993年颁布的《反不正竞争法》、1998年颁布的《价格法》和2000年颁布的《招投标法》等。此外，还包括针对电讯、电力等特殊行业的法律法规。但是，总体而言，这些法律法规既不够系统，也不够具体，特别是在一些重要方面还存在重大遗漏，比如没有能够就新近出现的卡特尔和划分市场等市场垄断问题做出具有可操作性的处罚规定。因此，应当加快1994年以来已经启动的《竞争法》立法进程，争取早日出台。?

　　（三）专门、独立和权威的执法机构是竞争政策得以有效实施的保证

　　如上所述，为了保证竞争法律的贯彻实施，两国都不仅设立了专门的和具有较强独立性的竞争政策执法机构，而且赋予了执法机构必要的执法权力和经费支持。而从我国目前竞争政策的执法情况看，主要存在三个问题。一是没有建立专门的机构，竞争政策执法功能分散在国家工商局、商务部、发改委以及国务院整顿和规范市场秩序办公室等多个部门当中。二是层次较低，缺乏权威性和独立性。巴西的CADE和智利的决议委员会均为国家级机构，其主要负责人由议会、最高法院或总统任命。而我国的执法机构多为部委内部的司局机构。三是缺乏执法必要的权限、人力、经费支持，执法手段不足。因此，在今后完善竞争政策体系的过程中，应当把建立专门、独立和权威的执法机构作为一项重要任务。