从效率到控权：美国政府采购法制价值演进的内在理路
关键词：效率，控权，价值目标
作为一种规范体系，无论是作为经由人们慎密思考并详细制定的规范体系还是被视为个人心智所不及而却在人类实践过程中得到人们普遍遵循并具有一般性和确定性的规范体系，它们都不是凭空产生的，“它们是一些观念或普遍原则，体现对事物之价值、可追求的理想性等进行的判断。"是追求并保护一定的价值的结果。特定的法律制度必反映时代立法者对当时社会价值的追求，不过这种价值追求并不是一成不变的，而是随着社会实践的变化和法律制度自身所要解决问题的更新而嬗变。发轫于美国独立战争时期，作为规范不同于私人间购买行为的政府以不同于普通民事主体身份到市场采购的行为之美国政府采购法制，其始初所追求的价值为效率，但随着政府采购实践不断深化而引发的所要解决之问题及性质的变化和法治在国家生活地位的日益提高，其价值重心转向控权，这就是美国政府采购法制价值演进的内在理路。
一、效率：美国政府采购法制初获施行时之核心价值
美国是世界上实行政府采购制度较早的国家之一，其政府采购制度起源于独立战争时期，当时为解决战争所需军需品、物资及劳力匮乏的问题，产生了以集中购买方式保证行政机构和军事部门正常有效运行必需的物品和劳务的客观需求，政府以不同于普通民事主体身份到市场购买的政府采购方式应运而生，美国以立法的形式规制了此种实践，并将采购权赋予了财政部长。独立战争胜利后，美国实行预算财政制度，行政机构维持其运行所需资金来源于立法机构批准的预算案，如何有效利用预算资金成为政府的首要考量，进而强化了集中统一采购方式，专司满足政府日常管理职能所需物质和劳务之供给的政府采购之职的采购部门得以设立。采购部门“采购之根本目的在于识别所需材料的来源，并在需要的时候以尽可能的方式按可接受的质量标准获取这些产品。采购部门必须能够快速有效地满足需求，并且采购程序和政策必须同商业惯例相吻合。采购部门利用专业技术和方法，聘用专业采购人员和管理人员，以保证采购项目能完全符合需要"。可见，经济地采购到政府管理所需要的物品和服务是政府采购的根本目的，效率价值(经济效率和行政效率)成了政府采购法制之首选。政府采购行为的正当性建立在经济效率的可行性及其满足行政机关需要的必要性上，之所以可能，首先是促使政府采购产生的两个客观事实解决战时军需品和劳务匮乏与充分有效利用预算案批准的资金决定的。战时物质采购往往是急需的，经济获得所需物品之重要性遮蔽了控制采购人“经济理性人”的品格之必要性；而有效使用资金的重要性强化了采购过程应充分发挥采购人的主观能动性之价值。另一方面，与当时人们普遍接受的“经济理性"论的规模效益观相关。该观点隐含了由政府某一部门集中采购政府管理所需要的产品可以在大规模采购中刺激供货商获取“垄断"利润，降低价格，进而使得操作效率得到最大化，获得更大的经济效益，节约国库资金，保证纳税人的金钱得到高效使用，进而保证了税收之强制征收在社会容忍度的范围内。再者，美国独立后头10年的经验表明，国家建设的侧重点“从提供对个人权利的保护以防专制政府的干预转移到了对一个有效的共同的政府(effective common government)的创建”。建立一个强大的美国中央政府成为当时大多数美国人追求的理想，正是这种信念，加之任何一个刚成立的政府都不会过分滥用权力是人类的普遍，使得行政机构践履其正常职能应获致一定程度自由裁量权之观念能得到大多数人的认同，至少能为大多数人所容忍，也就是这种容忍在设计政府采购制度时控权的重要性让位给了效率的重要性。更有甚者，美国建国初期行政权并未充分展开，民众对行政权的危害缺乏充分认识，而当时流行的理念则是“在共和政体中，对自由的最大危险来源于立法机关的权力不断扩大。”因为“第一，宪法规定的立法机关的权力比其他部门更为广泛而且不容易受到限制；第二，立法机关容易接近人民的钱包，对其他部门的金钱酬报也可以施加影响。”对立法权可能产生的侵权之焦虑不安遮蔽了控制行政权的重要性。于是在政府采购制度设计时控权的重要性让位给效率的重要性就在法律规制的应有理路之中。
以效率为核心的政府采购法制其规范的核心内容就是设立专门的采购机构，并对该机构的权力范围、行权方式等进行了规制，美国始初政府采购法制的内容主要是赋予当时的财政部长或后来设立的政府采购局(office of government procurement)集中采购权，并粗略地规定权力行使的程序。且规定在具体采购过程中采购人所要考虑的是商品的价值因素和质量因素，以最低廉的价格获得质量最佳的产品，提高政府资金使用效率，满足政府工作部门维持其运转之需要。并要求采购部门应根据国会通过的预算来执行政府采购，除非行政部门有国会所拨的款项，否则他们不能授予合同。当然，政府采购是在供应商参与下政府与供应商通过一定程序而进行的活动，这种活动的正常进行还离不开采购方式的规定，美国始初的财经理论与实践(双月刊)2007年第3期2007年第3期(总第147期)肖北庚，朱志明：从效率到控权：美国政府采购法制价值演进的内在理路政府采购法中规定了直接采购方式。其目的仅在于限制政府采购主体不滥用职权，显而易见地背离公共资金所有人的意图去追求个人的好处，且这种限制以不得影响政府采购的效率和效力为限。可见，具有法律形式的美国政府采购法制其价值和意义却在经济政策方面，而非法律领域。其实，法律的核心价值在于维护公平和秩序，这一价值目标在政府法制的展开则是将政府采购主体的自由裁量权控制在必要限度内以确保供应商获得平等机会。注重经济价值和意义是美国政府采购法制初期的一大缺陷，不过这种缺陷必将随着政府采购实践的演进而修正。
二、控权：美国政府采购法制核心价值演进之逻辑必然
政府采购法制在美国初获施行时，应当赋予其更多的法律品格(限制采购中的自由裁量权)，起初并未得到立法者的深切考虑，立基于当时政府采购实践的人们其智能与判断力所及的只是如何有效地使用从预算中获得的资金。随着采购实践的不断深入和采购规模的日益扩大，他们发现此一制度在操作各个方面都极不便利，以至于他们先前构设的用以提高资金使用效率的制度，反而增加了必须加以整治的社会问题。于是他们认识到如果过分重视资金使用效率，那么就会因缺乏对政府采购过程有效控制而产生许多人们难以接受甚至不能容忍的问题。这种境况迫使他们转向权力制约视角思考，对政府采购领域广泛存在的自由裁量权施以控制，追求控权之核心价值。
促使政府采购法制核心价值目标由效率向控权转化的主要是美国政府采购及法制实践中的下列事实。?
首先，政府采购数额的加大和采购范围的拓展使得享有自由裁量权的采购主体有了更多的与供货商合谋之机会。19世纪60年代美国政府采购规模得以扩大，从而激起了供货商之间的竞争，不少供货商采取一些非正常的手段允诺给予具体采购操作人以不当利益，进而使得采购人依据有利于自己的目的偏离公共资金所有人的意图授予采购合同，享有采购权的主体尽力为友好供货商和朋友获取政府采购合同则不可避免。政府采购领域中的这种合谋使得政府采购领域丑闻不断。这一切实际上是初始政府采购法制留下的未注重控制采购人的自由裁量权漏洞所致，认识到未受控制的采购权是上述丑闻产生的根本原因后，控制政府采购中的自由裁量权获得了初步的动因。其次，政府采购的深入发展使得它具有了公共政策功能。美国上世纪30年代出现了经济衰退，为了摆脱经济萧条促使经济复苏，采取了扩大内需的扩张性财政政策。受此种政策导引，政府采购规模和领域日益扩大。政府采购规模的扩大使得政府何时、何地向何人购买何种物资，对该经济部门和地区的发展、生存和获利都将产生人们初始实施政府采购法制时难以预见的至关重要的影响，政府采购对整个国民经济都会发生举足轻重的作用。同时，大量的公共资金通过政府采购投放到市场中去，其行为无疑对经济结构和产业运行有着重要的导向价值，由此政府在政府采购中“借水行舟"贯彻一定的经济和行政政策，特别那些还没有来得及法律化的政策目标有了可能。正如美国行政会议在当时的年度报告中所指出的：政府采购是政府调节经济和社会的基本手段，它是解决贫困、种族歧视、资源浪费、环境保护、经济危机等一系列社会问题的重要方法；同时它也成为政府增加就业机会、对少数民族和边远地区实施特殊优惠或实行其它合法的政治目标的干预工具。这些政策目标在很大程度上与社会正义对政府行为要求相一致，由此政府获得了依据实时性的目标和具有特定价值的目标做出政府采购决定的权力。甚至人们也产生了一种不合实际的想法：政府履行上述正当职能的合法性也意味着政府的任何具体采购行为同样也具有合法性。这为政府采购主体在具体采购过程中关注这类任务的趋向为他在采购过程中渗入自己的意图和利益留下了空间和口实。美国政府采购实践也证明了这一点，上世纪三四十年代美国政府采购实践就不断出现了在贯彻公共政策意图的政府采购中渗透采购人私意的案例。理论地看，政府采购主体能在政府采购中掺杂私意则是政府采购决定具有广阔的选择空间不受法律严格控制所致，他也同样地证明“所有的自由裁量权都有可能被滥用，这仍是至理名言。”因此，必须注意到政府采购自由裁量权的危害性，并对其进行监督和控制。寻求控制这种新的自由裁量权之方法就成了进一步完善美国政府采购法制的客观必然。
再次，上个世纪30年代末美国联邦最高法院与福兰克林·罗斯福总统之间的斗争重述并强化了政府政策与行为必须受到法院的司法审查之结果。在美国，行政机构与最高法院之间的斗争可以说是大多数美国人所熟悉的当代史，但对政府采购法制有意义的却是上个世纪30年代罗斯福领导的行政机构与最高法院的斗争。尽管这场斗争很难说谁胜谁负，但却产生了一项对政府采购法制具有恒久意义的重要结果。众所周知这场斗争的核心是围绕当时美国政府为了走出经济困境而制定的有关经济方面的和法规是否合宪而展开的，其结果强化了最高法院的司法审查权，法律实践再次重述了司法审查权的价值。这种重述也得到了立法机构的高度赞扬，美国参议院司法委员会1937年的报告中指出：对美国宪政制度的维护“要比实时地采取不能具有多大裨益的立法更具无可比拟的重要性”对司法权价值的重述和立法机构对重述的称颂使司法审查在经济法制中的运用受到了普遍欢迎。作为经济行政法制的政府采购法也必须受到司法审查，这样政府采购过程及具体采购中经由采购主体自由裁量权而形成的采购决定之实际内容，应当受一个独立法院的审查便成了政府采购法制应有之义，司法审查这种控制自由裁量权的有效方式也就进入到了政府采购法制，控权价值追求之内容得到了进一步拓展。
三、美国政府采购法制控权价值目标之制度表征?
价值目标是法律规范的基础和原点，其实现依赖相应的制度安排。上述价值目标导引下逐步形成的以《联邦采购条例》为核心的美国政府采购法制规定了政府采购主体分离制度、采购程序采购方式相统一制度、供应商资格制度、以司法审查为核心的供应商权益救济制度等，这些制度相互勾连和作用使得控权价值目标转化成了法制实践。
主体分离制度是指美国政府采购法制规定的政府采购人与具体从事采购事务的采购代理机构相分离、政府采购人与具体执行主体相分离、采购人与采购监督机关相分离，这种分离中每一类主体都彼此享有不同的一定采购或监督权力，尽管具体从事采购事务的主体在政府采购活动中具有较多的控制和主导权，但其它主体对这种主导和控制权可施行一定的制约。由此，任何一具体采购行为的完成都需要上述不同主体所享有的不同权力共同的和协调一致的使用，或者要求对若干种不同手段加以共同的或协调一致的运行，如果得不到协调一致的运行，那么任何一类主体都不可能合法地完成任何一具体采购行为的应有环节。主体分离制度使得任何一个被分离的主体都不可能有效承诺将某一特定的采购机会给予某一特定的供应商，即使某一主体僭越权力给予供应商此种允诺，在实际的采购中供应商也难以获得相应预期，这使得政府采购主体的主观任意受到了制约，也正是这种制约在一定程度上使得自由裁量权的行使与采购主体的主观任意和专断意志无关。
供应商资格制度是美国政府采购法制中又一限制自由裁量权的制度。该制度规定要成为政府采购的供应商必须具备良好的商业信誉、相应的履约能力及优良的守法记录等。这种规定表面上看因将某些供应商排除在政府采购之外而与人们所追求的平等观不一致，然法律并不排除类分，只要这种界分能为该群体中的人或该群体外的人同时认为是有道理的，那么法律认为这种类分就与平等问题无关。就政府采购法制而言，允许那些拥有可明确识别资格的供应商进入政府采购领域，也完全是符合效率与平等之要求且是可行的。正是允许具有相应资格的人进入政府采购领域，排除了政府采购人以那种实时的或有利于采购操作人利益的方式决定什么人应当被允许进入采购活动领域，这类决定也就不是自由裁量的结果，进而限制了自由裁量权行使的范围。同时这种制度法律化意味着任何拥有这种资格的供应商对其有资格参与的任意具体采购活动都具有不可否认的主张权，政府采购人也只能依据某一供应商是否具有供应商资格制度所确认的条件来决定而不能依据任何武断的情形来决定，这也就意味着在决定何者可以成为有资格获得政府采购合同方面自由裁量权被有效地排除了。而且，供应商制度还对供应商资格审查程序作出了严格规定，使得自由裁量权发挥作用的程序空间也被堵住了。对政府采购中采购人自由裁量权的限制和制约，主体分离制度和供应商制度只是从权力所指向的对象和权力之间关系视角来考虑的，实际上更为重要的控权视角应体现在权力运行过程中，因为权力运行过程才是政府采购人实行自己目的和贯彻自己利益的核心环节，为此美国政府采购法制规定了采购方式与程序协调一致制度。该制度对采购行为方式类型及其不同采购方式应符合的条件和遵循的基本要求给予了详尽的规定；且考虑到现实中每一具体采购情况的复杂性，及采购合同的成功是“对采购机关富有技艺和合理管理的结果，而不像购买那样，是对减缓市场压力的有效反映。”还界定了一些例外情形。这一构设使得整个采购程序在发挥采购人的主观能动性的正常运行过程中，为具体采购活动的展开提供了明确的要求，采购程序中每一步骤的展开与关联都有了法律规定的明确准则，进而使采购行为合法性证明立基于连续一贯的规则而非立基于采购人的专断性意志。这种明确的限制要求甚至有可能消除采购人追求自己利益之动机和缩减采购行为实现采购人的目的的空间，从而减少了人为的不确定性。上述制度设计是从政府采购一般运作过程来限制自由裁量权，而自由裁量权的限制更为重要的是可以通过对政府采购人在具体采购过程中的采购行为和采购决定进行审查，并制裁和惩罚违法的采购行为和决定而产生的威慑力来实现。美国政府采购法中的供应商权益救济制度正是此种控权方式设计。美国政府采购法制规定议会审计署和公用事业局的合同申诉委员会专门受理政府采购过程中的质疑；同时美国普通法院也可以对采购过程中权益受到侵害的供应商提供司法救济。尽管具有行政性质的合同申诉委员会有可能出于公共政策和特定情势的需要依据特定情形审查某一具体采购行为和决定，使自由裁量权滥用行为处于未受相应制裁和惩罚。但普通法院的司法救济，尤其是司法审查对自由裁量权的滥用产生巨大的威胁作用。司法审查赋予法院有权对供应商提起的其合法权益受到损害的政府采购行为进行审查，并以独立的意志决定政府采购人所采取的政府采购行为是否具有法律依据、是否越权或滥用权力，同时也有权决定该具体政府采购行为的实际内容是否符合法律的要求。法院这种权力之存在即使不能完全遏制政府采购中的自由裁量权，至少也能使自由裁量权受到有效制约和约束。依据司法审查要求法院有权对具体采购行为是否对于实现政府采购法制所指向的一般性结果有必要作出裁定，并在否定性裁定中给予政府采购人相应的处罚，这种处罚既会对实施政府采购行为的采购主体产生否定性评价，更主要的是对日后类似情形下有可能作出此种采购行为的采购人产生威胁，使其不滥用采购权。进而使具体采购人尽可能使其所作所为成为合法的事情而不是政府采购人自己认为极有可能正确的事或应当正确的事，从而排除了采购人的主观意志和自我利益追求。
