论美国对华反倾销的不公平性及因应策略
美国是较早建立反倾销制度的国家之一，也是发起反倾销行动最为频繁的国家。美国国际贸易量大、自由度高是不争的事实，但颇具保护色彩的法律体制、难以摆脱的压力和调查当局武断行事也是美国贸易救济制度(尤其是反倾销制度)的重要特征。美国国会预算办公室报告亦坦白承认，与其他国家相比，美国发起的反倾销调查案件数之众、实际征收的反倾销税率之高和持续的时间之长均超出多数国家，已经对相关产品的进口构成实质性妨碍。
自从上个世纪80年代开始，产品取代日本、韩国等国产品成为美国反倾销的头号目标。在迄今美国对中国出口产品发起的120余起反倾销调查案中，多数中国产品最终被征收高额反倾销税，最终被迫退出美国市场。除了上述法律、政治和行政等共性原因之外，美国长期对中国产品采取特殊规则和方法在其中所起的作用也是不容轻视的。
一、美国对华反倾销法律与制度简评
美国最早订立的反倾销条款是《1916年关税法》。根据该法，当外国进口商以掠夺为目的在美国市场上以大大低于其本国或第三国的市场价格销售产品并严重损害美国产业时，可以征收反倾销税，甚至采取其他刑事和民事处罚。随后经过修改的《1921年反倾销法》则取消了对倾销者的刑事和民事处罚，同时也确立了反倾销调查的行政调查程序——意义上的反倾销法律制度由此初步建立。
目前，美国反倾销法律规则主要体现在《1930年关税法(修订)》第四章。在此基础上，负责倾销调查的机构商务部(DOC)和负责损害调查的机构国际贸易委员会(ITC)分别制订了《反倾销条例》和《反倾销调查规则》，构成目前世界上最为详尽的反倾销法律体系。
《1930年关税法》及相关规则并没有专门针对中国产品的反倾销条款，美国是通过一系列的反倾销实践和法律修改逐步建立针对非市场国家产品的反倾销规则：(1)通过个案评定，将中国等10余个国家确定为非市场经济国家；(2)允许非市场经济国家就特定产业申请市场导向产业，但是必须符合严格的程序和实体条件；(3)采用生产要素法确定非市场经济国家应诉的正常价值。
1.非市场经济国家
美国早期的反倾销法规并不包含非市场经济条款。但是在1960年对捷克斯洛伐克自行车反倾销调查案中，负责倾销调查的财政部拒绝采用这个被称为“国营贸易国家”的出口商自己的国内销售价格，而是采用替代国价格确定正常价值。此后经过数十年，美国逐渐建立起针对所谓“国家控制经济国家”的特殊反倾销法律制度。
根据《1930年关税法》，“非市场经济国家”是指不以成本或市场原则定价，因而其商品的国内销售价格不能反映该商品的公平价值的国家。在具体适用上，美国法律授权DOC进行个案认定。截止目前，被DOC确定为非市场经济的国家包括：亚美尼亚、阿塞拜疆、白俄罗斯、乔治亚、摩尔多万、中国、塔吉克斯坦、土库曼斯坦、乌克兰、乌兹别克斯坦和越南。除非因重新评估而撤销，DOC对非市场经济国家的认定持续有效，而且不受司法审查。
从第一起反倾销调查案开始，DOC就将中国作为“国家控制经济国家”。在1988年缝制帽子反倾销调查案中，中国政府要求DOC将中国作为市场经济国家看待，但遭到拒绝。在与部分国家双边谈判获得认可完全市场经济地位之后，中国政府加大了对美谈判和交涉力度。但从有关信息来看，短期内美国承认中国市场经济地位的希望不大。
2005年学生用格子纸反倾销调查案再次验证了这一点。在该案中，中国应诉企业渡边集团第一次以中国反倾销应诉企业的身份提出申请，要求DOC认定中国为市场经济国家，但是同样遭到DOC的拒绝。
DOC拒绝承认中国市场经济地位是不公平的。首先，经过20余年的改革，中国已经建立了以市场为导向，根据市场确定和分配资源的经济体制。2003年4月，北京师范大学经济与资源管理所发布报告，认为2001年中国市场经济发展程度为69%，到2003年已经达到73.8%，早已满足了市场经济国家60%的临界线。其次，相比之下，被公认市场化条件不如中国的俄罗斯却在2002年6月被DOC认定为“市场经济国家”，这说明市场经济地位在很大程度上不是基于对市场程度的客观评价，更多的只是政治考量。
正是在美国的要求和坚持下，中国政府接受了《中国加入WTO议定书》第15条，同意其他WTO成员在我国加入WTO之后15年内有条件地采取替代国方法确定倾销幅度。实质上，美国拒绝承认中国的市场经济地位，一方面是不愿意放弃这一借此可阻止中国产品进口从而保护国内产业的有效工具；另一方面则是为其更大程度地打开中国市场和获取更多的商业利益增加一个谈判的筹码。
2.市场导向产业
根据美国法律，在特定情况下，可以采用市场经济方法确定来自非市场经济国家进口产品的正常价值。在实践中，DOC采用市场导向测试法(Market Oriented Industry Test，简称MOI测试)，即如果被指控倾销的非市场经济国家的一个产业被认定为“市场导向产业”，那么就可以运用出口国企业的国内销售价格、出口第三国价格或者生产成本——而非根据替代国的数据来确定正常价值，最终确定是否构成倾销和倾销幅度的高低。
在确定一个非市场经济国家的特定产业是否为市场导向产业时，美国商务部要求满足三个条件：(1)调查产业在制定价格和确定产量方面不存在政府实质性(virtually)介入或干预；(2)相关产业以私有或者集体所有为特征；(3)所有的主要投入，包括原材料、能源和人工以及绝大多数其他投入(价值占涉案产品极小部分的可以除外)都是以市场价格供应。
在20世纪90年代初镀铬螺母反倾销调查案中，DOC曾经初裁确定中国镀铬螺母产业为市场导向产业，但由于遭到美国国内产业的强烈反对，DOC在终裁中取消了这一认定。随后十余年，中国应诉企业和相关组织多次提出市场导向产业申请，但无一例获得成功。
在1994～1995年复审期间，江苏如东某公司作为国内惟一的镀铬螺母生产企业，要求DOC认定其是市场导向产业，但DOC认为如东公司没有满足MOI测试的三个标准，因此拒绝了其市场导向产业要求。在2003年彩电反倾销调查案中，DOC认为中国机电产品进出口商会提交的申请不能证明是代表所有或者实质上绝大多数生产企业提出的，而且申请本身也不能满足市场导向产业的要求，因此驳回了中国企业的申请。在2003年木制卧房组家具案中，DOC以申请递交时间太晚以至无法进行复杂分析为由，同样驳回了中国轻工产品进出口商会家具分会和中国家具协会的市场导向产业申请。
由此可见，美国所谓MOI测试表面上为非市场经济国家应诉企业提供了避免使用替代国而获得公平裁决的机会，但实际上它只不过是“水中月，镜中花”。首先，它要求非市场经济国家所有生产企业或者占绝大多数的企业提出申请，从而实际上堵截了市场导向产业申请之路。因为在相关产业涉及少数或者单个企业的情况下，DOC对于申请者是否为全部生产企业持怀疑态度，甚至要求中国政府提供生产企业名单；在涉及大量企业的情况下，DOC则以申请的代表性或时间等为借口拒绝进行实质性审查。其次，除了需要证明相关产业以私有或者集体所有为整体特征之外，申请者还需要提供证据证明其原材料的主要供应商及其所属产业也是以市场为导向，这种追根溯源的方法实际上为市场导向产业申请施加了不可逾越的障碍——实际上，在有限的时间内要求一个产业及其上游产业链的所有或者绝大多数生产企业提交证据和全力合作是不太可能的。第三，即使中国企业愿意众志成城拼力一搏，DOC仍然以反倾销调查时间有限、没有时间进行复杂的分析和供各方评论为由拒绝考虑市场导向产业申请。尽管DOC表示反倾销调查案结束后MOI测试的大门仍然敞开，但实际上这只不过是另一个美丽的陷阱。迄今，中国没有一个产业通过MOI测试，而一些企业或组织在立案最初信誓旦旦，之后不久便偃旗息鼓也就不足为奇了。
3.生产要素法
根据《1930年关税法》，对于来自非市场经济国家的进口产品，DOC一般根据该非市场经济国家企业生产单位产品需要耗用的要素(包括原材料、人工和能源)和一个或多个市场经济国家的替代国价格确定正常价值，以此与其出口价格相比较来确定倾销幅度。
在确定替代国时，美国法律确立了两个标准：(1)与非市场经济国家的经济发展水平具有可比性；(2)是被调查产品的重要生产国。但是在选择具体的替代国价格时，DOC一般遵循以下原则：(1)优先选择经济发展水平与中国具有可比性的国家，但不排除用其他国家作为替代国的可能性；(2)所有替代国价格都必须是来源于一个或多个替代国的公开可获得信息；(3)市场经济国家的工资率和人均国民生产收入(Per Capital GNI)推算工资率；(4)采用替代国同类产品或相关行业生产企业可公开的财务报表的数据确定制造费用、销售管理费用和利润率。
拒绝采用中国出口企业的价格与成本固然源于对“非市场经济”条件下的国内价格与成本可能存在扭曲的担忧，但显然，采用生产要素和替代国价格的方法为中国企业应诉增加了很大的不确定性，由此带来极大的风险。尤其是，在存在大量可供选择的替代国信息的情况下，DOC往往利用其自由裁量权操纵中国企业的倾销幅度。关于这点，下文将进一步剖析。
二、美国对华反倾销实证研究
1.替代国
在市场地位无法获得突破，市场导向产业的努力往往无功而返的情况下，主攻的首要目标通常转向关注替代国。但同样，美国申诉企业也竭尽所能地争取选择对中国不利的替代国，以便达到提高税率的目的。大量案件表明，替代国的选择就已经基本决定了中国企业应诉的成败，而这一生杀大权却大多掌握在DOC的手中，成为其操纵结果的重要武器。
以浓缩苹果汁反倾销调查案为例。1999年6月7日，美国可罗玛冷冻食品有限公司等申诉方联合向DOC和ITC提出申请，要求对原产于中国的浓缩苹果汁展开反倾销调查。6月27日，DOC开始立案调查。烟台安德利果汁有限责任公司等12家国内企业参加应诉。经过1年多的调查，2000年4月6日，DOC最终裁定中国公司的倾销幅度为9.40%—51.74%(安德利除外)。对此，烟台源通水果公司等9家应诉企业不服，并于2000年7月向美国国际贸易法院(CIT)提起诉讼，就替代国的选择等问题挑战DOC。2002年6月19日，CIT裁决支持烟台源通等企业的诉求，裁定DOC最终裁决缺乏充分的，同时缺乏案卷证据支持，要求其予以修正。2003年11月20日，CIT审查并肯定了DOC的再审裁决：10家应诉企业中的6家获得“零税率”，其余4家的税率则为3.38%，未应诉企业税率仍然为51.74%。2004年2月9日，DOC公布了修正结果。
从该案可以看出，DOC选择替代国是决定中国企业应诉结果的至关重要的环节。在这方面，除了习惯性地选择某些国家(如印度)之外，DOC在一些案件中选择不利于中国的替代国，从而提高中国企业税率的目的是不言而喻的。本案中国企业坚持数年抗辩才最终促使DOC纠正错误。但是我们注意到，在更多的反倾销案件中，中国企业碍于各种麻烦放弃了司法救济的权利，从而失去了纠正DOC枉法裁判和获得公正裁决的机会。
2.替代国价格
一旦替代国选定，如何根据替代国信息选择替代价格又成为一个争议的焦点。
在2003年烫衣板反倾销调查案中，DOC选定印度作为替代国，但在确定替代价格时不顾应诉企业的反对和明显扭曲的事实，坚持采用《世界贸易地图》公布的印度海关进口统计数据，最终裁定广东顺德某公司的倾销幅度高达113.8%。如表1所示，DOC选取的替代国价格十分荒谬：(1)从基本常识来判断，DOC采用的主要原材料替代国价格与国际市场相去甚远，尤其是最终确定的钢管价格是热轧钢板价格的6—10倍；(2)初裁中DOC采用的热轧钢替代价格比冷轧钢高出接近1倍，具备产业常识的人都能够意识到其不合理性；(3)与同样被列为强制调查企业的另一家中国应诉企业报告的进口冷轧钢和热轧钢的价格相比，DOC采用的替代价格明显十分离谱。
关于替代国价格的另一个争议点是替代间接制造费用、销售管理费用和利润率。在烫衣板案中，DOC在初裁中根据2024家上市公司的财务报表确定“三费”率(间接制造费率、销售管理费和利润率)分别为18.82%、24.86%和4.09%，这远远高于烫衣板行业的实际水平，其后果是大大提高了正常价值，并由此提高了倾销幅度。
3.与市场经济国家比较
在《1916年反倾销法》、《伯德修正案》和归零方法等反倾销法律与实践方面，美国已经多次被WTO成员诉诸WTO争端解决机构，并被裁定与WTO《反倾销协定》不符。从表2可以看出，在66起反倾销争端解决案中，近半数为其他成员针对美国反倾销法律与实践的指控，而这些争端多数以被诉方美国败诉结案。
为了验证美国对中国产品采取替代国和生产要素方法导致的扭曲和不公平结果，笔者研究了DOC近期同时对中国和其他市场经济国家产品发起反倾销调查并作出最终裁定的5个案例。从表3可以看出：(1)在多数案件中，中国被强制调查企业的税率高于其他市场经济国家；(2)在所有案件中，中国应诉但未被抽中企业的税率(加权平均税率)要高于其他市场经济国家企业的加权平均税率(如适用)；(3)在所有案件中，中国统一税率要大大高于其他市场经济国家；(4)即使与同样被DOC视为非市场经济国家的越南相比，中国企业的税率依然高出不少(对虾案)。
国内外一些研究者通过比较研究也得出类似的结论。有人在统计1990—2003年美国反倾销调查案后发现，中国产品遭遇反倾销调查案数(91起)、被采取措施的百分比(67%)、最终裁定的平均税率(117.38%)都位居第一。韩国研究者Changho SOHN通过对2000年至2004年部分反倾销案例的比较研究指出，尽管从所有产业来分析中国企业的倾销幅度并不总是比其他市场经济国家高，但钢铁行业的相关案件则显示，中国企业的倾销幅度要远高于其他市场经济国家。这表明，在倾销幅度方面，非市场经济国家企业面临比市场经济国家企业不利的地位。
从以上可以看出，在实践中DOC利用其在选择替代国和替代国价格等方面的自由裁量权，操纵对中国产品征收的反倾销税率的案例并不少见。而且，多数案例比较表明，与其他所谓市场经济国家甚至越南等非市场经济国家相比，中国产品最终被裁定的税率总体要高得多。这表明，中国产品在美国反倾销程序中遭到了不公正的待遇已是一个难以辩驳的事实。
三、对美国对华反倾销不公平性的因应策略
如果说上个世纪80年代初美国将中国认定为非市场经济国家是出于对共产党的偏见的话，此后20余年DOC拒不承认中国市场经济地位，也不接受中国应诉企业的“市场导向产业”请求，则更多地是保护其国内在经济全球化冲击下日落西山的产业。换言之，美国立法者和行政机构都不愿意轻易放弃其易于操纵结果和限制更多中国产品进口的工具，以期达到保护本国利益。
从这个意义上说，美国对华反倾销法律与实践方面的不公平性是贸易保护的结果。因此，在中美贸易逆差不断扩大的情况下，美国立法机关和主管部门不仅不愿意修改其不公平的对华反倾销法律与实践，而且还不断加强其对华反倾销规则的修改和案件调查，甚至大力推动反补贴调查也就不难想象了。
针对美国对华反倾销法律和实践中的不公平和不合理，除了企业在具体应诉过程中要据理力争之外，更多地还需要中国政府运用双边和多边的途径，采取必要的谈判和法律行动，敦促美国对华反倾销回复到正常和合法的轨道上来。
笔者认为，首先，我国政府应当采取政治、外交和法律等多种手段，敦促美国修改不公平立法和改变此类实践。在这方面，中国政府已经作出了大量的政治和外交努力，包括在中美商贸联委会下联合成立结构性问题工作组讨论中国市场经济地位问题。但我们也注意到，中国政府更多地依赖于谈判和交涉，而很少运用法律救济手段，比如诉诸WTO争端解决机构。这固然与中国化干戈为玉帛(重协商避冲突)的文化传统有关，但息讼似乎意味着中国放弃或失去了维护出口企业利益的最有效的救济，因为：(1)美国的法律和政治体系决定了在反倾销之类技术性比较强的问题上，采取法律行动将会比中国政府的政治和外交努力有效；(2)最近的一些案例清楚表明，WTO争端解决机构的裁决和建议可以敦促美国修改其不当的反倾销规则和实践；(3)在美国动辄手举WTO的大棒就中国反倾销调查和裁定进行交涉甚至威胁的情况下，中国政府更应该充分利用WTO争端解决机制，促使美国更正其对华反倾销不公平的规则与实践。
其次，商会、行业协会应当发挥更大的组织、协调和领导作用，推动和促进美国早日修改其对华反倾销不公平的法律与实践。根据商务部2006年7月14日公布的《出口产品反倾销案件应诉规定》，我国进出口商会等行业组织负责反倾销案件应诉工作的行业协调。但实践中，这些机构存在以下不足：(1)代表性不高。深层次的原因是上述商会和行业协会是由原政府机关演变而来的“二政府”，而不是生产或出口企业自发组织起来的自治机构，这样导致相关商会和行业协会是否能代表国内整个产业存在疑问。其次是它们是否能够代表相关被调查产品出口企业的整体或多数利益也存在疑问；(2)专业性不强。反倾销是一项复杂、专业和持续的工作，而目前我国商会、行业协会多数缺乏一支高素质、专业和稳定的队伍，由它们聘请的律师在个案中也是穷于应付；(3)组织协调能力有待提高。由于代表性存疑和缺乏专业性，而且反倾销应诉中整个国内产业的全局利益和个别应诉企业的个体利益存在一定的冲突，相关商会和行业协会组织协调应诉工作往往力不从心，甚至跳出来指责相关应诉企业“不团结”。
笔者认为，在应对美国对华反倾销，尤其是针对其不公平的立法与实践方面，商会和行业协会和相关组织、机构可以而且应该发挥更大的作用。具体而言：(1)商会和行业协会应当迅速摆脱“二政府”的角色定位，立足于建立企业自治和为它们出口及相关生产销售提供服务的机构；(2)在个案组织协调的同时，商会和行业协会应当针对美国对华反倾销中不公平的共性问题制定严谨而有效的工作目标和策略，包括与美国相关产业与组织对话，发动、组织和支持中国企业进行法律抗辩直至诉至美国法院，以及协助中央政府交涉、谈判和法律行动。
与此同时，我国出口企业尤其是美国反倾销涉案企业也应当充分利用美国法律和行政允许的救济手段，在维护自身利益的同时，也为中国产品出口美国创造一个公平和合理的贸易救济环境。在这方面，.过去已经有一些国内企业作过尝试，包括向CIT乃至联盟巡回法院上诉，最终取得较好的“战绩”。这需要一定的胆识和策略，而这正是中国企业“走出去”时亟须培养的一种素质。
