网间互联纠纷的商业性解决和竞争性规制
来源：岁月联盟
时间：2010-06-25
关键词：网间互联 行业规制 竞争性规制
众所周知，电信网间互联问题是我国当前电信监管领域的一个重要和焦点问题，日益严重的互联纠纷妨碍了电信市场的有效竞争。据来自非正式渠道的消息，仅2003年一年恶性网间互联事件就达到了一千起以上。由于各地发生的互联问题大多被低调处理而没有上报，电信监管机构了解的实际互联事件数量只不过是冰山一角。
作为中国的电信监管机构，信息产业部对网间互联问题一直十分重视。特别是在2003年，信息产业部启动了几项重大工作，其中包括网间互联成本测算模型设计和成本测算课题研究 、设立网间互联质量检测系统、促进网间互联互通刑事司法解释 、出台国务院75号文的配套文件等。信息产业部希望通过综合治理手段，有效遏制电信市场的网间互联不规范甚至恶性事件，规范市场质询、促进电信市场的有效竞争。
应当承认，信息产业部采取的这些措施对于解决中国的网间互联问题将会起到积极的作用。不过，上述举措肯定各有侧重。比如网间互联成本确定问题是根本性解决方式，质量检测系统设立主要是解决互联责任举证问题，互联互通刑事司法解释主要是对当前电信市场上的一些恶性互联事件予以威慑和严厉制裁，而出台国务院75号文件的相关配套措施则是考虑到我国基础电信运营实际情况而有针对性制定的具有中国特色的解决措施，主要解决的是个人责任问题。在这些措施中，我认为 最根本的还是要加快完成网间互联成本测算。在一个测算成本 的基础上，可以尝试鼓励运营商采用具有激励效果的商业谈判机制来解决互联纠纷。此外，适时地在网间互联纠纷解决中引入竞争性规制机构，也是一个需要加以前瞻性研究的问题。本文也正是基于这样的解决思路来探讨电信网间互联纠纷的解决问题。
一、电信网间互联争端解决涉及到电信行业的根本性问题
电信网间互联是多数国家电信规制的首要任务。互联规制是一个非常复杂的问题，涉及到技术、、等诸多范畴。互联纠纷问题不是一个简单的专家论证领域，也不是一个简单的强制执行市场自由化的规制政策问题。网间互联纠纷解决构成电信产业经济影响的根本，是电信行业规制的核心的、战略性问题。
有效的互联规制还是缩小数字鸿沟的关键。有效的规制可以确保两个目标的实现：确保快速增长的网络的生产力和有效性的最大化，并且可以保证将网络扩大到那些目前没有享受到网络所带来的利益的人。因此，必须对电信网间互联纠纷解决机制加以重视。
表面上，互联纠纷是一个简单的抵抗市场自由化的产物。主导运营商可能会拒绝与其它网络进行物理和逻辑上的互联，也可能收取过高的费用使得其它运营商不能以竞争的方式提供服务。但是，在互联纠纷背后隐藏着电信市场结构这一基础性问题--作为竞争性服务的提供的电信基础设施可供应性。如规制者通常寻求实现基于成本的互联定价。但是，零售价格再平衡的不完备性使这种尝试难以实现。在一定条件下，在某些时候这可能超过了规制者的权力范围。久拖不决的网间互联纠纷使得网间互联变得难以有效实施，这会严重阻碍投资及竞争。
印度接入亏损收费（ADC）和互联使用费体系反映了一个根本问题，即电信市场结构问题。印度的基础业务提供者（BSO）补贴低于成本的线路租赁和本地电话。但是，ADC使得基础业务提供者的国内和国际业务越发不具有竞争力。后果就是话务量从基础业务提供者的服务流向作为竞争对手的GSM和移动性稍差的无线服务（WLL（M））。VoIP的出现使得国际话费进一步下降。这类问题表明规制者应后退一步，从整体上对电信的市场结构问题加以审视。
从印度电信业的情况中可以看出电信行业变革正对互联体制提出挑战。移动业务迅猛正对固网运营商提出竞争挑战。规制者经常发现在移动业务发展的早期阶段作出的互联安排不能够与电信市场份额的巨大变化（当移动业务渗透率超过了固线业务）相适应。运营商之间的收入分成安排或互联定价很快就与市场现实脱节，从而产生互联争端。随着电信市场开始走向自由化，电信规制者正面临着寻找有效争端解决方案的挑战。健全而灵活的纠纷解决机制是确保市场能包容这些行业基础性变革的关键，具有效率和效果的互联纠纷解决程序也是一个成熟电信市场的必要标志。
二、传统电信网间互联纠纷的解决之道
传统上，在对电信网间互联进行规制干预时一般要涉及到对显著市场力量(SMP)、互联价格以及规制比例性等因素的分析。在进一步展开之前，先对上述几个概念进行必要的分析。
首先是显著市场力量。显著市场力量与事前、非对称、具体行业规制（至少涉及到网间互联）等紧密联系在一起，因此，在市场力量运转良好的发达电信市场，SMP没有规制上的意义。在这样的市场上，拥有强有力的市场地位本身并不是问题，只有滥用市场优势地位才能按照一般竞争法的要求施加规制干预。
对规制者和市场主体而言，实际应用SMP概念是一件难事，特别是在决定相关市场时更是如此。技术中立的规制要求使得界定类似话音电话业务、线路租赁和网间互联变得难以进行。一方面，替代性技术和业务在发展；另一方面，跨国运营商开始产生，使得难以支持从国内市场的范畴来界定相关业务。
在一个完全竞争的市场中，持续地对具有显著市场力量的运营商施加平等接入要求显得不合时宜。即使从一个用户角度看，这样的方法也是不均衡、不稳定的—特别是当越来越多的用户接入到不具有显著市场力量的运营商网络上。
第二个是互联价格。当有效竞争已经确立，互联价格应当由市场而不是由繁复的规制控制来决定。作为一项基本原则，这种理解是成立的。
电信规制特别是具有价格内容的电信规制应当基于更具有激励性的方法来考虑达成互联协议。可以采取以下步骤对市场进行规制干预的可能要求以及相关成本问题进行分析：首先，应当明确垄断利润的潜在来源，比如在技术上的排他性所有权、产品或营销渠道。第二，如果确实存在产生垄断利润的可能，就应当考虑市场环境能否使这种垄断利润从可能性变成现实。相关考虑因素可以包括国际竞争力、进入条件、客户忠诚度、所有权和价格改革。第三，如果特定经营者既具有市场力量又有利用其市场地位的动机，就应当对这些经营者滥用其市场地位的可能性进行判断。
如果施加价格规制，利用诸如长期平均增量成本（LRAIC）等成本测算模型得到的结果就不应当与市场价格相混淆。一些规制机构已经利用这些成本测算模型获得了人为测算的价格，但这种价格并不能反映运营商的真实成本和投资。在实施这些成本测算的国家，电信运营商面临着这样一种风险，即互联成本价格对运营商进行基础设施投资的激励很弱。美国就是这样一个例子 。
第三个要求是规制的比例性。网间互联应当设定规制边界。但无论边界如何设定，在必要的情况下，国内电信规制者仍然有权干预纠纷，并且在必要时加以解决。因此，要求监管者直接证明非对称规制和比例性原则之间的关系是有益的。施加这样的要求可以使国内规制更为透明，因为市场参与者最有能力判断如何与现有政策保持一致。对规制者应当施加这样的义务，即随着竞争的发展，行业规制规则应当逐步退出。
现在的网间互联规制规则基于这样一种假设，即除非引入强有力的事前规制为在位运营商和新进入者之间提供一个公平的竞争环境，否则有效竞争难以建立，至少在电信市场自由化的初期如此。而且，还假设如果要迅速和有效地开展业务竞争，新进入者必须依赖于在位者的大部分网络。
这些假定在许多市场上已经变得没有根据，互联协议被用于市场排斥的潜在危害在未来将持续存在，伴随而来的是竞争对手的成本不断增加以及/或者对互联需求的减少。
一般地，只有在存在单一的瓶颈提供者时才会出现这种情况。在这种情况下，在考虑了以下情况下在个案基础上对互联进行规制才是适宜的：
与一个竞争型市场能提供的接入可能性相比，瓶颈持有者给与的接入是否是公平和合理的
在可预见的未来瓶颈持续的可能性
有效的可持续竞争性进入的前景
基础设施和服务革新的前景
实际市场需求的存在
要求的接入是否是取得互用性的最有效方式
行业规制（特别是互联规制）的持续存在意味着对市场机制的严重干预。行业规制应当考虑到竞争的不同程度、本国的市场条件以及避免对公司间竞争造成扭曲。
因此，面临的挑战是需要准备这样一种互联体制：确保电信监管机构在竞争性市场上不保留过多的行业规制，但这种体制不应当忽略有效竞争缺乏的市场情况。这可以通过使用“规制克制”来实现，但规制克制的实施需要有设计好的、透明的和客观的标准。在某些特定义务上实施规制克制将使得规制随着市场的实际发展而发展。
规制克制理论的产生表明，随着电信市场竞争的发展，应当更加重视具有较大激励效果的商业性安排。这种商业性安排是由运营商之间主动达成的，而不是规制机构监管的产物。这引出了未来互联纠纷规制的发展方向问题。三、电信网间互联规制应多采用激励性规制，同时要考虑融合带来的影响
当前各国的电信网间互联规制规则都采取非对称措施，对占主导地位的电信运营商施加强制互联的义务性规定。这样做是因为在电信垄断向电信竞争过渡时期，电信产业出现了一些“短期困难”（在这些困难中，网间互联与电信资费问题比较突出），需要对居市场优势地位的运营商滥用市场优势力量妨碍互联加以特别规定。
但是，对于这些在过渡期内出现的“短期困难”应当谨慎分析。维持那些旨在补救短期市场失灵的规制可能会使未来电信市场中产生严重的市场扭曲。更具体地讲，维持现有制度可能达到这样一种情形，即运营商之间的业务互动只能在实施价格和接入条件规制干预时才能存在。这种现象已经出现在今天的某些市场上，这种规制已经造成了在受到严格规制的业务和规制相对放松的业务之间的价格套利，而没有促进新业务的发展，或者没有促进面向未来的基础设施的升级。因此，应该重视采用那些非规制性方式，比如在一定情况下可以考虑采用由运营商达成协议的商业性激励方式。
在确定电信网间互联规则时，主要是设定两类义务：第一类义务是那些可能对互联各方达成商业关系造成干扰的义务，比如对具有显著市场力量的经营者实施非对称规制措施，这些非对称措施一般体现在互联收费、记帐、共置以及满足互联请求的一般要求上。第二类义务是适用于所有经营者的义务，目的在于促成良好行为和有效商业关系，如信息公开的要求。随着电信市场有效竞争的逐步形成，应当保留第二类义务并将其扩展到所有运营商，而第一类义务应当逐步取消。
因此，应当认真考虑随着竞争发展实行规制干预的必要性以及退出时机问题。在一个竞争已经得到良好确立、逐步退出事前规制比较适宜的市场上，有必要确立一种竞争中立且有利于最终用户的互联规制框架。未来的互联规制在解决竞争者接入瓶颈和稀缺资源的激励/非激励上应有所改善。规制者和竞争机构应当发展和使用那些鼓励而不是阻碍效率、产品发展、革新和低价格的规制措施。还是重复那句话，即随着有效竞争的形成，当不再需要行业规制规定时，就应逐步取消对电信网间互联的规制。
未来的网间互联规制还应当考虑电信和业务融合可能带来的影响。可以规定一些网间互联的基本原则，对于电信、有线电视和数字广播网络都可以适用同样的互联规则。扩大互联规则的适用范围意味着更简单的规制。当前的互联规则仅仅针对固定网和移动网，这些规则不能简单地搬用在其它网络中。未来的互联规制规则应当适应一个融合的电信市场。
四、探索未来电信网间互联的竞争性规制
（一）电信规制的发展趋势是向竞争性规制过渡
目前各国电信规制体制大体上可以分为两大类：完全的电信行业规制和电信竞争性规制。完全的电信行业规制是由电信规制机构对电信市场实行专门的、独占规制，其它政府部门和特设机构对电信市场没有管辖权。竞争性规制是相对于专门的行业规制而言的。所谓电信竞争性规制，就是竞争管理机构适用一般竞争规则（多为竞争法或反垄断法）对电信市场加以规制。电信竞争性规制又分为两种，一种是不完全的电信竞争规制，就是由电信规制机构和竞争管理机构共同对电信市场进行规制。另一种模式就是只由一般竞争管理机构实行电信规制，而没有专门的电信规制实体。从各国电信规制实践看，不完全的竞争性规制占据主流地位。
在不完全的竞争管理体制中，竞争管理机构要适用竞争法对电信市场实行规制，这就引出了竞争法在电信规制中的适用问题。竞争法一般禁止的情况包括运营商的反竞争协议和滥用优势地位的情况，从禁止的行为来说，主要包括四类：第一类是所有权交叉；第二类是共谋行为；第三类是反竞争的定价行为，包括但不限于掠夺性定价、交叉补贴、价格倾轧、价格歧视、折扣、过高定价等。除前两种情况外，其它类型的行为和协议还有：自己优先行为、拒绝供应、拒绝接入到设备、拒绝提供信息；网络元素绑定、垂直限制。有时候，电信经营者的一种行为可能既违法了电信法，也违反了竞争法。这种情况下，电信规制者可以选择使用。拿英国来讲，出现电信法与竞争法竞合情况时，贸工大臣倾向于适用竞争法来解决反竞争行为 。
如上所述，一般竞争性规制机构是通过适用竞争法来对电信市场进行监管的。从发展趋势来讲，电信规制的长期目标是将行业规制缩小到最大化，而让竞争法起越来越大的作用。事实上，随着电信市场竞争的不断深入发展，竞争性规制机构的确对电信市场监管的权力增大了，竞争性规制机构正通过诸多方式日益“蚕食”传统的行业规制机构的监管领域。
以美国为例探讨电信竞争性规制的发展动向。美国是典型的实行电信竞争性规制的国家。在美国，反托拉斯法对电信规制具有重要的影响。美国反托拉斯法包含了许多，这些法律被许多执行机构使用。在这些机构中，最重要的是司法部反托拉斯局。任何对价格的限制行为、对市场进入的限制行为、对维持市场竞争活动不利的合并行为、寻求市场垄断力量的恶性行为，经调查证实后，都可能受到司法部的反托拉斯起诉。
此外，美国1996年电信法规定，除非法律作出明确的除外规定，1934年通信法和1996年电信法的任何规则不能更改、削弱或取代反托拉斯法所有条款的适用性。由此可见，美国对电信市场的规制不仅需要电信法，还要适用如《谢尔曼法》(Sherman Act)、《克莱顿法》(Clayton Act)这样的反垄断法。同时，美国1996年电信法第10条提出了“规制克制”理论。根据1996年电信法第10条规定，对于一家电信运营商或电信业务，或者一类电信运营商或电信业务，FCC可以不适用几乎所有的规制政策或电信法的的任何规定。此外，1996年电信法第四部分还规定，随着电信市场变得越来越具有竞争性，规制性监督应当减少。1996年电信法要求FCC从1998年开始每两年一次（从偶数年开始）对适用于服务提供者的任何运营或活动的规制进行审查，并且FCC可以消除那些它认为不是保护公共利益所必须需要的规定。
1996年电信法还要求FCC在下列情况下不适用针对电信提供者或业务的任何强制性规定或规制：（1）强制执行对于确保收费或行为是公正、合理以及无理由的歧视不是必须的；（2）强制执行法定刑规定或规制对于保护消费者不是必须的；（3）规制克制与公共利益是一致的。
从以上规定看，美国废除了在电信领域实行竞争规则豁免的做法。1996年电信法通过取消FCC对本地电话公司合并给予反托拉斯审查豁免的能力，从而扩大了司法部对合并进行司法审查的职责。
（二）竞争性规制在电信网间互联中的适用
关于电信网间互联的规制，有两种截然不同的看法。一些政策制定者就认为，对电信运营商施加更多的强制适用的互联义务可以使消费者享受更多的福利。而另一些规制专家主张无需对电信运营商施加专门的行业规制义务，认为市场力量就足可以解决网络的互联问题。尽管有上述截然不同的规制观点，绝大多数规制政策制定者都同意这样一种认识，即任何电信运营商--无论是移动运营商还是互联骨干网经营者—一旦取得了主导市场地位并且能够危害市场竞争时，就应当适用特定的互联义务。不过，尽管有以上共识，但许多电信监管机构仍在探索最佳的互联规制方法。
目前电信网间互联规制实践也呈现出二分法的发展趋势。一方面，许多国家特别是一些发展家都在加强对网间互联的监管。另一方面，在一些市场竞争机制完善、法律体制健全的国家（这方面主要是一些发达国家），监管机构开始鼓励主要采用竞争性和商业谈判方式来对网间互联进行规制（这种方式更能体现放松行业规制的内容）。欧盟新的规制指令反映了这一趋势。
欧盟新的规制指令张扬着竞争法的理念。与旧框架相比，新的规制框架澄清和简化了现行规制，要求取消不必要的规制，减少规制性法律文件。新指令要求电信规制更多地依赖一般性竞争规则，更多地考虑到了有效竞争理论。新的规制体制基于这样一种假设：持续增强的竞争需要更少的行业规制。用欧盟竞争委员会委员Monti的话说：“反托拉斯规则是（电信规制）规则，行业规制是（电信规制）例外”。 因此，指令规定的规制义务主要是适用于那些具有显著市场力量的运营商，比如禁止在网络接入和业务提供条件上禁止歧视。不过，通过适用类似于分析市场主导力的标准，现有显著市场力量的定义更与一般竞争法的原则相一致。一家运营商如果享有这样一种市场力量，即它能在相当程度上不依赖于其竞争者、客户和消费者而行为，这样的运营商就具有显著市场力量。适用竞争法的主导概念也要求提高具有SMP的运营商的市场份额，从过去的25%提高到40%。但是，最终决定是否具有SMP还需要考虑其它因素，比如对关键设施的控制以及潜在竞争的缺少等。
具体到接入和互联方面来说，欧盟新指令的目标是以竞争和商业谈判来进行互联，只有在一些例外情况下当市场分析表明存在无效竞争时才采用规制干预。通过行业规制施加的义务应当与具体的规制问题成比例，并且为国内规制机构提供了一系列可以使用的规制义务，比如受规制的接入、会计分账和价格控制。另外，新指令规定的某些义务可能超越了现有规定，但这种义务施加需要取得欧洲委员会的预先授权。所有运营商都有互联谈判的权利和义务，这些权利和义务包括接入到设施和软件系统、移动漫游、号码转换以及虚拟网络服务。
从欧盟互联规制指令看，在保留行业规制的同时，竞争性规制已经在网间互联规制中占据一席之地并且其重要性也不断增加。这就给规制者提出了一个问题，即如何处理行业规制和竞争性规制在网间互联规制中的关系？
（三）用行业规制和竞争性规制方式来对电信网间互联进行规制
在实施电信网间互联时，许多时候都要求首先采用协商的方式达成互联安排，只有在一方或双方拒绝协商或协商未果时，才由规制机构对互联纠纷做出裁决或根据竞争法予以救济。不过，越来越有这样一种共识，即预先制定的规制指导或者是特定的互联规制规则对于形成一种促进互联的恰当气氛是十分必要的。
在互联的诸因素中，互联技术问题通常比商业问题更容易解决，比如互联节点的数量和互联点的规格问题就比互联价格问题容易解决。从发展趋势看，网间互联越来越被视作互联各方之间的商业事务。但是，规制机构经常就互联提出指导方针，并且在互联各方不能达成协议时加以干预。规制机构还可以要求具有显著市场力量的运营商公布标准的互联规程，这种规程一般要经过规制机构的批准。如果没有互联协议，就应当按照获得批准的互联规程进行互联。
显而易见，缺少预先的规制指导可能会产生严重的问题。在缺少互联指导的情况下，互联谈判经常是久拖不决，这就延缓了竞争的导入。这种结果不利用取得规制稳定性，并且实际上制约了投资。在缺少预先规制指导的环境下进行互联谈判通常反映了在位运营商在谈判力量上的不平衡，因此不是发展一个有效竞争电信市场的最佳选择。
是否确立法定规则或者规制指导是行业规制与竞争性规制之间的关系，也经常被描述为事前对事后规制间的关系。事前规制框架包括提前设立清晰且详尽的特定行业规制规则，要求所有的电信业务经营者都遵循这些规则。而事后规制正相反，这种规制方式给与电信业务经营者相当大的自由和灵活性来实施互联，只有在违反电信法或一般竞争法时，才在事后给予处罚。
许多国家支持事后规制模式，但实际上却采用事前的、行业性规制。这是因为政策制定者一般认为在一个竞争性市场上，互联协议应当留给市场力量以及商业谈判。但就这些国家市场看，很少有政策制定者认为其互联市场已经足够具有竞争性而支持完全的事后规制。
事后规制的主要缺点就是拖延。在事后规制体制下，电信运营商只有在其竞争者已经违反了反托拉斯规制时才能通过仲裁或诉讼的方式寻求救济。这种救济方式会造成竞争导入的迟延，迟延时间如果不是几年至少也会是几个月。聪明的电信运营商精于利用规制体制的缺点来阻碍竞争。通常是，互联争议陷入僵局并且发展成长期性纠纷，这会对市场自由化计划产生阻碍。
基于此，越来越多的国家开始转向混合方式，即事前和事后模式并用。比如1998年欧洲委员会实施了一个双重体制 ，这种体制建立在受欧盟竞争法支持的行业规制之上。新的欧洲指令同样延续了过去的体制，尽管更多地依赖竞争法和商业谈判。比如在事前规制上，要求发布规制指导方针；同时在事后规制方面，采用竞争法规定的处罚措施。但是，新指令包括一个“日落”机制，允许反托拉斯法的适用，但条件是市场竞争已经达成成熟。
混合规制方式正在其他市场的规制体制上大行其道。以新加坡为例，该国电信法赋予了运营商广泛的权力来达成互联的自愿协议，前提是其满足了规定的“最小责任”。IDA适用了主导运营商的概念---依据竞争法的原则来定义---来决定特定许可证持有者施加多大的规制监督。与那些非主导运营商来说，主导运营商将受到更多的规制干预。但是，运营商可以自主申请成为非主导运营商。按照新加坡电信法规定，不论是基础业务经营者FBO或电信服务提供者SBO均有与其它经营者直接互联或间接互联的义务，而且依据IDA的规定，除市场主导者必须受特殊规范与要求外，其它的网络互联都由电信运营商自行协商，并通过对主导运营商的强制性约束，强制实现网络互联互通。总而言之，IDA认为，要求电信经营者尽快完成互联互通协议是最迅速且最有效解决互联争议的办法。因此，新加坡电信法规定，IDA有责任促成进入者与现有运营之间进行互联谈判，并协助解决在技术上或互联费用上的问题。
新西兰是极少使用完全事后规制方式的国家之一（也许是仅有一个），但其也正向混合规制模式转变。依据该国1986年商业法，对电信运营商施加的唯一规制限制就是禁止滥用市场地位 。在2000年后期，新西兰政府发布了《电信部长问询最终报告》，该报告要求建立一个唯一的规制者，即电信专员。 尽管这份最终报告比2000年6月份的最初建议相比严厉程度较小，但很显然新西兰的规制实践已经表明，完全依据竞争法不足以促进信息时代的有效竞争。
因此，可以得出这样的结论：从发展趋势来讲，包括电信网间互联在内的电信规制发展方向是将行业规制缩小到最大化，而让竞争法起越来越大的作用。但在可预见的未来仍然需要行业规制，特别是在电信市场由垄断向竞争过渡期间产生的网络互联问题，需要专门的行业技术知识（虽然这些专业知识可以通过学习获得，但肯定要花费相当的成本。另一方面，由于电信行业动态性较高，这通常会导致规制者行动不足）来解决。另外，电信行业的高投入性决定了事前规制的重要性。电信行业需要有预先形成的规则来促进竞争的产生，而不是仅采用事后的“补救措施”来制止反竞争行为或行业重组。网络互联问题本身特点也决定了要采用持续的监督和规制决定。这些因素决定了在今后相当长的时期内，网间互联规制模式将是行业规制和竞争性规制并重。
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