论WTO的反倾销规则（上）
一、引 言
在乌拉圭回合谈判期间和结束后，反倾销政策和规则一直是国际学界和法学界激烈争论的话题。争论不仅涉及规则是否合理，而且谈论的主要都是整套政策或制度存废的大问题。
事情的源头或许应从为什么要举行乌拉圭回合的多边贸易谈判说起。GATT为了改进其体制以更好地促进各成员国的经济繁荣与，于80年代初聘请了以瑞士国家银行行长柳维勒（ Fritz Leuwiler）为首的七名著名经济专家进行专题研究，提出相应对策。碰巧，经济与合作组织（OECD）出自同一考虑也成立一个专题委员会，作同步研究。两个专家组不约而同地聚中到一个题目：对已采取或将采取的一切政策性措施，都先要用成本效益分析法（cost-bene-fit analyses）作出评估，以对整个国民经济或民众福利的利弊来权衡，切忌受制于本国某个产业部门，受局部利益驱使。举个例子说，当用这种方法来剖析当时颇为盛行的"灰色区"措施时，得出的结论就令人大吃一惊。以1981年美国政府与日本两家之间私订的"自愿节制汽车出口协议"为例，日本商家"自愿"承诺每年只向美国出口168万辆汽车，美方答应每辆车加价400美元。据测算，这相当于美国政府向本国用户加征了43亿美元的消费税。同样，欧共体与日商私订?quot;磁带录音机自愿节制出口协议"，在限制向欧出口数量的同时，每台录着机提价5％。这样以三年为期，欧洲消费者要付给日商 5亿英镑作"保护利润"。由此可见，"灰色区"措施不过是一种"饮鸩止渴"的蠢事，不仅扭曲了竞争秩序，也危害国家经济和国民福利。这笔帐一算，就为乌拉圭回合铲除"灰色区"铺平了道路。举一反三，由此纺织品贸易应从MFA回归，进而推动了农产品关税减让的起步。
推而广之，处理经济问题的规则，其实质内容是否合理，要靠的经济理论来鉴别。这或许正是国际经济法有别于只处理国家间关系的传统国际法的基本特征。试想，现今WTO多边贸易体制的贸易自由化政策和法律原则，是以"（动态）比较优势"和市场实现最佳资源配置的理论为依据的；作为国际贸易柱石的最惠国原则不恰恰是从市场竞争机会均等演化或派生出来的吗？凡此等等，用这种观点来审视GATT／WTO体制的各项具体政策或规则时，反倾销就成为人们怀疑的靶子。
事实的进程的确为此提供了证明。当人们用成本效益分析法来讨论反倾销时，就遇到了强大的阻力。欧共体主管贸易的首脑布里坦爵士就出来挡驾，他说：反倾销处理的是"不公平贸易行为"，不适用成本效益分析。接着，欧共体法院就出了个典型案例：BEUS v． Commission（欧洲消费者协会诉欧共体委员会）。主审此案的法官竟公然说：反倾销不损害消费者的利益。这种荒唐的论点，一时传为笑柄。当然，布里坦先生后来也改了口。欧共体在其反倾销法中增设了"公共利益"条款，规定要在审理中听取消费者或产品用户的意见。但相对来说，美国审理反倾销"重大损伤"并作裁定的"国际贸易委员会"（ITC）的有些委员（法官）倒要开明些。布兰斯丹（Anne E．Brunsdale）委员的高级经济顾问写的文章中公布了数起经过经济分析的典型案例，用以表明反倾销对美国经济总体和消费者造成的损伤。这里仅举其中一例，1991年对从挪威进口的马哈鱼裁定为征反倾销税后，使美国的相同行业每增收1美元，消费者要多付23－27美元，对美国经济也有不小损害。
总之，由此引发的国际经贸界对反倾销政策的讨论，越来越热烈越深入，人们对是否要废止或用竞争（反托拉斯）法来替代，各抒己见，我们在本文后面部分再作评介。当然，从本世纪初开始的各国反倾销立法，后又于1948年收人GATT条款，迄今已整整一个世纪，可谓"根深蒂固"。要对之动大手术，又谈何容易？著名GATT／WTO专家杰克森教授在他的一本1989年出版的一本著作中，谈及此事时说："尽管对反倾销法表现出那么多怀疑，但看来要废除它或作出重大修改，在可预见的未来，尚缺乏现实的可能?quot;。
乌拉圭回合拟定的《执行1994年关贸总协定第6条的协议》，统称"1994年反倾销守则"，本文一般简称作"WTO反倾销守（规）则"，正是在这种背景下达成的。它基本上是继承了GATT原有的规则，作些修补而成，是一整套包括实体法和程序规则的庞杂体系。就近半个纪的实践而言，国际上论述的反倾销的著作与典型案例，汗牛充栋。本文的目的，在于从基本经济理论和法律上对WTO反倾销法的总体根据和新发展出来的若干具体规则，作出评述。限于篇幅，不可能全面逐条讨论它的所有具体规则。
二、倾销与反倾销立法
什么叫"倾销"（dumping）？在国际贸易中它是不是件"应予谴责"的坏事？是不是一种"不公平的贸易行为"或"不正当竞争行为"？这是评述反倾销法时首先要讨论清楚的基本概念。
（一）"差价销售"是正当竞争行为
作为经济常识，人们说的"倾销"，指的是一种"差价销售"（price discrimination）即在两个市场上，同一种货物用两种不同价格出售。用经济学术语来说，"销售人对在成本上没有多大不同的产品，对两个以上顾客索要有较大差别的价格"。当将反倾销法引人多边贸易体制时，GATT的第6条就是循此给倾销下定义的：将本国产品以低于国内市场的价值，销人另一国市场。这就是WTO反倾销规则使用的"倾销"概念。
人们注意到，在经济生活中"差价销售"是一种常见的现象，但人们对这种现象的认识与分析却经历了一个从感性到理性的历史过程。当本世纪初，最早对这种差价销售形式的倾销作出立法反应的加拿大和美国，几乎完全根据一种直观感觉和自我保护意识。"有证据表明，那是出自一种恐惧心态。按雅各布·温纳（Jacob Viner，美国著名早期经济学家）的说法，加拿大第一个反倾销立法是对美国钢铁公司用大大低于本国价格销售其出口产品做法所作出的反应。美国的反倾销立法也常被称作是对国际差价销售（尤其从德国进口的产品）作出反应的一种措施"。何见，初次面对外国货的"倾销"，并未有经过经济理论上思考，匆匆作出了反应。
现代经济学家们经过缜密分析和科学论证，得出的结论是有充分说服力的。他们认为，差价销售作为商业策略，在市场竞争中仍在"比较优势"允许的范围，并没有出格，谈不上"不公平"。"就倾销以低价冲击进口国市场而言，对该（进口）国相同行业会造成销售量下降，经营战略受挫以及劳动就业率差等损害，但它对消费者和中间生产人有益。最重要的是，这种冲击或影响，与外国非倾销式低价产品的冲击相比，并没有什么不同。"
杰克森教授用一个虚拟的例子把这种"倾销"的经济原形清楚地演示出来：一家生产收音机的公司原来只作日班生产，年产100万台，每台以20元价格在市场销售。这20元价格中含有固定成本（厂房、生产设备等）6元，可变资本（工人工资、原材料等）10元，利润4元。这种收音机在本区域市场销路不错，价格稳定，使该公司每年嫌400万元。但公司老板想多赚，就增加了夜班生产每年再增加100万台，但这100万台以低些价格每台14元销往别处市场，同3样每年可多嫌400万元。为什么？原来日班产品的价格足以偿付固定成本，而夜班产品每台14元中已不含该固定成本，只是按"边际成本"（marginal cost）的。然而，要实现这种差价销售（或叫"倾销"）必须先具备一个先决条件：把高价区与低价区这两个市场隔断开，使低价区产品不致倒流回高价区。而跨国界的贸易恰可用关税或非关税方法提供这种隔断。
当然，现实生活中的差价销售自然还会涉及种种复杂因素，诸如货币差别、竞争环境不同、资本回报率以及产业政策等等。上述这个简单例子却通俗易懂地解开了其中共性原理。经济学家们把现在已有的差价销售类型作出过各自不尽相同的分类，例如有周期性倾销（Cycical dumping），即商业周期性疲软时商家作的可收回"边际成本"的低价销售，以稳住生产度过难关。又如为探索规模生产的经济适度最佳值，以低价达到满负荷运转并尽快降低学习曲线（learning curve）等等。
上述对差价销售的评价，现在已日益为经济学界、法学（包括司法机关）界所接受和共识。例如，1986年美国最高法院审理的"United States v．Matsushita"（美国诉三菱电视公司）案，就涉及日本公司以比本国价格低许多的价格在美国销售其产品这种"倾销"的典型情况。美国最高法院裁决说，尽管这种低价进口产品销售在美国已出现多年了，但美国同业仍然生存下来，
因此'"国际差价销售本身，只不过是一种可接受的（acceptable）商业战略而已"。正如有些经济学家所指出，"以低于母国市场价销售的出口产品，不一定就'不公平'，反而是一种商业竞争的健康战略"，"只因该（出口）价格高于边际成本，就被当作倾销并受到反倾销机关的追查，这个事实揭示我们，用这种办法不可能把真正不公平行为与他家的商业竞争分辨清楚。"英国一位著名经济学家按"倾销动机"分类法列表说明，共有8种不同类型，除有一种（ predatory,见下文）外，其余均有正当经济理由。
总之，科学的经济理论分析表明：笼统地把倾销说成是"不公平贸易行为"、"不正当竞争行为"是不对的。
（二）关于Predatory Pricing.
当然，也有一种含有垄断市场意图的倾销，共识为是应予反对、禁止乃至依各国竟争（反垄断）法给予惩处的。这种倾销叫做predatory pricing（or dumping）。国内有的英汉词典把这Predatory直译作"掠夺性的"，但并未把它在这里本意表达清楚。 predatory pricing指的是，以低价销售撵走市场的其他竞争者，以达到独占或支配市场，再提价赚取垄断利润。本文一律译作"用低价撵走竞争者以支配市场的行为"。对于这种行为，不论美国反托拉斯法，还是欧共体法都是坚决制止的。成立欧共体的 1957年罗马条约第 86条规定，当倾销者滥用市场支配地位，并把竟争者逐出市场时，就构成违法。因此对付这种行为，恰是反倾销法与反垄断法的交叉点。
然而，在现实生活中究竟会不会发生这种用低价撵走竟争者以支配市场的行为，历来是个有争议的问题。各派经济学家见仁见智主张不一。美国早期著名经济学家温纳（Jacob Viner）对此持怀疑态度。美国第一个反倾销立法（1916年），要惩处的正是这种行为，但因用证据证明这种"支配市场"意图十分困难，无法实际适用，终于被1921年内容更广泛的立法所取代。在现代经济学家中，认为不会出现这种行为者，仍大有人在。有人将这种否定论点概述如下：
"其实，惧怕这种用低价撵走竞争者以支配市场的行为是不必要的，因为要实现它，市场的垄断者不仅需要全部排挤国内竞争者，还要能阻止住国外竞争者进来。换句话说，它必须实行全球性垄断，或者说服东道国政府限制对该市场的进人，这是完全不可能的。再者，一旦把价格抬高，被撵走的当地供应商就会卷土重来。因此战后年代，打predatory倾销官司并胜诉的案件的记录廖廖，就不足为奇了"。
然而，在欧美起诉的这类案件，虽说不上很多。却也连续不断。据WTO的一位经济事务官员默伦达（Jorge Miranda）的分析，欧共体处理过三起案件，其争诉的共同焦点是衡量这种行为的标准。欧共体委员会反对?quot;以低于可变成本的价格作销售"当作标准，认为它"忽略了支撑（商家）持续压低价格的长远战略考虑"，"只根据进犯者（垄断市场者）的生产成本作标准，并不能涵盖旨在撵走或伤害竞争者不正当行为的所有情节"。"不论进犯者订的价格高于或低于其成本，在销价中仍可藏有反竞争的目的"（ECS／AKZO案）。这个观点在司法复核中受到欧共体法院的支持。该法院在另一个同类案件中，赞成确立这样一条原则：认定撵走竞争者支配市场行为的决定性因素，不是过分依赖某种成本基线，而在于能从其长期持续性；所受损失的分量等因素里推断出其撵走他人独占市场的意图（Elopak／Tekapak案）。近些年来，美国各上诉法院裁决了不少此类案件，但所根据的标准有很大不同。有的法院认为，凡价格高于可变成本者，应作出否定的推断。而另一些法院则主张，只要低于总成本就可作出肯定的推定。由于标准不一，有四个案件提到最高法院复核。对 1967年的 Utah pic案，最高法院认为，用低价撵走竟争者以支配市场的行为，要靠证明有此意图。对1986年的Matsnshita和Gargill两案，最高法院又主张使用"纯净的（aseptic）"成本标准。到了1993年的Brooke案，最高法院又为该行为的认定，确立了两个明确的条件；（1）价格必须低于成本；（2）必须有"重获补偿"（recoapment）的合理前景。所谓"重获补偿"指的是进犯者在垄断或支配市场后抬高价格，以弥补此前蒙受的损失。此裁决公布后，法学界议论纷坛。他们指出：进犯者霸占市场后也可从扩大规模经济效益和降低成本上获取补偿，不一定靠抬高价格，云云。
由此可见，如何鉴别与认定这类行为，仍是一大法律难题。最近轰动美国的美司法部与20个州诉微软公司一案，似乎也属于此类疑难案件。值得注意的是，WTO反倾销规则中尚无这方面的规范。
（三）GATT第6条评析
1948年，把各国国内法中关于反倾销的规定纳人多边贸易，集中在GATT的第6条。
回顾一下反倾销立法的，可帮助我们更好地理解GATT第6条产生的背景。最早的可称作世界上第一部反倾销立法，是1904年的加拿大反倾销法，该法有两个重要特征；一是只要认定外国商品在加拿大市场上作差价销售，就构成倾销；二是认定倾销后，即可征特别关税，不需证明对本国同业有损伤，所以它是"自动适用"的。比较起来，第二个作此立法的美国则走了一段弯路。美国1916年的立法所规定的。是前述用低价撵走为争者以支配市场的行为，并啥灾?ㄗ镒餍淌麓?怼：笠蛐胁煌ǘ??921年反倾销法取代，出现了"对本国正成损伤"的第二层标准。
到了本世纪30年代，欧美各贸易大国都相继有了内容大同小异的反倾销法。立法的主要根据是'倾销有害论"。这点在1927年国际联盟召开的"国际会议"的《最后报告》里写得十分清楚："会议认为，倾销问题对于那些采取自由关税政策的各国特别重要，并强调了如下事实：消费者虽可因倾销在价格上得到某些暂时好处，但毫无疑问，倾销造成了生产与贸易的不稳定状态，因此它所形成的有害影响比起廉价进口品带来的好处，是十分不上算的。""会议认为，必须把倾销减少到最低限度，为此目的要采取一切可能措施，以便在世界范围确立生产与贸易的稳定条件"。不难看出，这完全是从进口国角度说话的。但是，到了1933年国际联盟"世界经济会议'上，代替出口国说话的声音就占了上风，它们的主要忧虑是限制或阻碍贸易渠道，被用作保护主义的手段。
1946－1947年拟定的哈瓦那宪章和关贸总协定反倾销条款，正是在这两种声音和对立观点争论中妥协产生的。GATT第6条虽直接地从美国反倾销法抄来，但却经过用出口国观点加以限制，最后成文的。这个第6条的反对倾销的原则性和条文措词的含糊性，都为后来按国际贸易情况作不同解释，留下了余地。
迄今，GATT第6条仍是WTO反倾销规则的纲。其中最重要的有两句话。第一句："缔约各方承认，用倾销方式把一国产品以低于该产品正常价值销人另一国商业领域，凡对一个缔方境内已有行业造成或威胁造成重要损伤，或者大大妨碍一国国内行业建立者，应予谴责。"第二句："为抵消或制止倾销，一个缔约方得对倾销产品征收不超过倾销差额的反倾销税。"
对于该第6条，我仅作下面四点评析。
1．并不一概反对倾销
第6条说得很清楚，只有当倾销对进口国境内的"已有行业造成或威胁造成重要损伤"时，才"予以谴责"。那么，对于未造成"重要损伤"的倾销呢？条文未作表示。按不反对就是允许的推理逻辑，就是允许的。
一般把这里的规则称作"两层标准"。第一层先要作"倾销"的认定；第二层再就是否对国内同业造成"重要损伤"作出裁定。在北美这两层标准是分别由两个不同机构来先后进行审议的。以美国为例，先由商业部（原为财政部）的国际贸易局就是否构成倾销作出认定，接着再由具独立行政法庭性质的"国际贸易委员会"（USITC）就该被认定的倾销是否造成损伤作出裁定。就实际投诉案件而论，被商业部认定为倾销的案件，有段时候有半数过不了ITC这个关口，被裁定为没有造成"重要损伤"。
因此，杰克森说，"国际体制允许用反倾销税约制的，并不是倾销（本身），而是造成损伤的倾销。" 另一位学者也说；"分析表明，反倾销的首要任务是想抵消因出口国的国际差价销售对进口国国内同行业造成的损伤。"
第6条的这种有节制有区别的规则表述，为今天它能继续存在奠定了空间，也为人们对它作出适应生活的解释，提供了根据。正是在这点上，它与美国反倾销法有个重要分野，因为在条文使用"正常价值"（no。mal value）一词的地方，美国法使用了"公平价值"（fair value），实际上两者指的是同一个东西。然而，与"公平价值''相对比的出口价格，就"不公平"的，或者叫"不公平的贸易行为"。这恰恰原汁原味地泄露了美国立法者认为"倾销有害"的本意。就其主要立法机关美国参议院而论，向来一贯指责倾销"是有害的"（pernicious），有些参议员更主张把反倾销法比作刑法，或者侵权行为法，对于倾销行为应予严惩。
那么又凭什么说一种贸易行为"不公平"、"不正当"呢？按理说，贸易是一种经济活动，自然应该用经济标准，按是否有利于自由贸易和市场竞争来评判。果如此，则如本文前面所论证的，差价销售完全是正当竞争范围内的行为，是一种有益行为。如果离开经济标准，按个人或一国的好恶，或者按抽象的道德标准，那就会公说婆说，甚至随便怎么说了。"不公平"之说，源于美国。有位加拿大学者评论说，美国人之所以一贯把倾销说成是"不公平行为"，这"反映了一个在世界经济中失去霸权国度的一种心态或气质"。
如果一定要论个公平不公平的话，诸多现代经济学家们经过考察与分析得出的结论，却是与美国人恰恰相反的。他们认为，在大多数情况下，各国反倾销法实际运行中扭曲了竞争关系，把许多物美价廉的具竞争优势产品挡在门外，是很不公平的。有的甚至尖锐地指出："反倾销本身是反竞争的"。对此，美国权威学者似乎也是赞同的，杰克森曾说过："倾销……作为一种'差价销售'形式，实际上对世界和本国的繁荣，对鼓励竞争，都是有益的……若允许实行进口限制、增加关税（反倾销税），则是反竞争的。对世界福利有害"。
2．另一个条件宽松的保障条款
这里说GATT第6条是一种"保障条款"，是从两方面意义上说的。
首先，既然第6条并非一般反对倾销，其第二层标准"重要损伤"就成了该条规则中具有决定意义的"核心内容"。正是在这个意义上，杰克森说，"或许我们应该把反倾销规则看作'保障'性质（条款）的一部分"。有的学者称之为"伪装的保护"（comouflaged Protection），换用我国常用语言，这叫打着反倾销旗号作幌子，行保护本国企业之实。当然这并不等于说，各国的反倾销执法机关在执法时都具有保护主义的动机，存心偏袒本国同业。不少执法官倒可能自认为是出自秉公执法，忠于法律的信念，但是因为法律规则本身的性质属于"本国商家免受外国竞争的压力"，必然会带来保护的后果。
其次，从另一方面说，第6条实际已成为WTO成员方最多引用为保护本国企业的"保障条款"。GATT条款中含有"保障"机制因素的有好几条，但真正属于标准"保障条款"的只有第19条。这里我们不妨将这两个条款的异同分两点稍加比较。第一点，两者的诉因（第19条为某项产品进口急剧增加，第6条为倾销）虽不相同，但决定性标准都是造成本国生产相同产品行业"损伤"。受损伤的主体，第19条表述用"（进口国）相同产品的国内各生产人（do－mestic producers）"实际上和第6条的"国内行业"是基本相同的概念，但损伤标准的严格程度稍有差别，第19条要求为"严重损伤"，"严重"自然应比"重要"要严格。第二点，依第19条采取的保障措施，可以是限制进口数量，也可以是提高该产品的关税。但是保障行动应该一视同仁地（或叫"在最惠国基础上"）对该产品所有出口国都采取，而不许有选择地只对其中一国或几国采取。用"行话"来说，不许有选择性。而依第6条采取的反倾销措施，只限于反倾销税，而原本就是只对倾销产品国采取的，自然有选择性。简单地可将上述异同概括为；损伤标准宽严不同，有无选择性也不一样；第6条条件宽松，第19条条件严格。
然而，第19条毕竟是名正言顺正宗保障条款，在乌拉圭回合以前，尤其60-70年代，引用第19条采取保障行动的案件以百计，但是对第19条有无选择性，是否允许"选择性保障条款"是欧共体国家为一方（主张选择性），其他国家为另一方，长期争执不下，东京回合都没有解决的悬案。由此游离产生了纺织品及"灰色区"。乌拉圭回合结果，基本禁止了"选择性"并取?quot;灰色区"，限令MFA回归。这样就堵死了原来钻的第19条空子，恢复其原来严格标准，当年随意乱引保障条款已风光不在。因为第6条就是"向保护主义倾斜的反倾销法"，"反倾销措施是保护工具的上策"。从WTO成立后的情况看，正牌保障条款的GATT第19条已失去实际适用的势头，而第6条规定的反倾销规则则日益取而代之，成为新的保障条款。
3．只许一种手段--反倾销税
第6条中"应于谴责"的对国内行业造成"重要损伤"的倾销行为，在法律上属于什么性质呢？这是个难以回答的问题。条文中"谴责"的用词似乎是经过推敲后特地选用的，在整个GATT中也属只此一处。还应指出：条文规定的允?quot;抵消"（offset）或制止（prevent）该倾销行为的手段，也严格限制为"反倾销税"一种。对此，50年代第一例由GATT审议的反倾销案（意大利诉瑞典）的专家组裁决说，对反倾销不许使用数量限制的手段。因为那是违犯GATT第11条普遍根本上数量限制的规定的。
不妨得出如下认识：踉疾⑽唇?蛔髑阆?娑ㄎ?拊挤接ψ袷氐姆?梢逦瘢??ㄔ斐芍匾?鹕说那阆?形?谀冢?疾还钩晌シā?quot;应予谴责"所表达的无非是警诫的意思，与制裁不同。在笔者看来，由倾销造成的"损伤"似乎很像是国GATT第23条"抵消与损伤"中那种"不违法"的损伤。WTO解决争端谅解第26条为这种"不违法之诉"专门规定了规则。
美国有些团体极力主张赋予进口国的竞争人与（或）国内各生产人以私人诉讼权，使他们得以直接控告倾销的外国人，并要求损害赔偿。但是这似乎与现今WTO以缔约方政府为主体的国际法体制格格不入。
4．执法机关的酌情裁量权
如何把一种商业或贸易政策规范化或具体化为法律规则，是个立法难题，其中包括给予执法机关以酌情处理权问题。比较起来，各国规定市场竞争行为的反托拉斯法或反垄断法遇到的难题似乎更大一些，其中赋予执法机关的权力更大，尤其酌情处理权。这种酌情处理权（discretive power）含有相当多的任意性因素，易产生偏袒一方的执法不公。
在反倾销法领域，尤其国际或多边的体制里，面对各国市场的不同环境与法律结构，面对科学技术日新月异，没有灵活性较大的酌情而定要求，法律规则很难实际运转。就GATT／WTO反倾销规则而论，诸如第6条的"相同产品"、"国内行业"、"正常价值"、"重要损伤"……等一连串术语，就很难为之下一个滴水不漏的严格法律定义。因而，如何防止各国执法机关滥用酌情处理这种任意性很大的权力，堵住保护主义插手的缺口，就是个巨大难题。
