第一讲：合同法分则中的一般问题（一）

　　1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》，作为调整市场交易关系的基本法，在我国现行的民商体系中占据着重要的地位，它不但是最富有市场品格的一部立法，而且确立了一些社会主义法治国家应当信奉的基本法律原则。这部合同法的制定，人秋民法典制定的一次预演，在立法模式、立法宗旨、立法体例、远东结构和利益构造上都进行了可贵的探索，取得了有益的经验。从我国现行合同法的结构来看，有关合同的法律规定可以区分为三个部分，即总则、分则和附则。这三个部分在合同法中分别发挥着不同的功能，其中总则部分集中规定了对合同关系进行法律调整的一般原则和基本制度，附则部分是关地合同法时间效力的规定，即是关于有名合同的规定。合同法分则承担着两项功能：一是将合同法总则中所作的一般规定，结合现实经济生活中几种典型的交易类型，予以具体化；二是结合各种具体交易类型的自身特点，作出不同于总则一般规定的特别规定。在这种意义上，合同法的分则在合同法的内部构成了合同法总则的特别规定。在合同法总则与合同法分则的规定出现矛盾或冲突时，我们应依据特别法优于一般法的法律适用原则，优先适用合同法分是的规定。大家也注意到了，从《合同法》的第130条到第427条，从第九章第二十三章，都是关于分则的规定。我们在有限的时间里，只能就合同法分则在整体上所涉及的一般问题，以及几种在司法审判活动中经常涉及的典型合同，如买卖合同、租凭合同等作一概括的介绍。

　　下面，我们首先就合同法分则在整体上所涉及的一般问题作一简要介绍。

　　一、由于合同法的制定采取了学者立法的模式，合同法分则与整部合同法一样，在法律继受上表现出多重继受的特点。

　　我国以往几部重要的专门合同立法的制定，如经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法等，主要倚重一些合同行政管理部门。这些部门在法律的制定过程中发挥了主导性作用。因此，在立法模式上，可以称为机关立法。机关立法在特定的背景下，有其必要性和合理性。但从事合同法理论研究，尤其是合同法理论比较研究，并非这些行政机关的专长。所以，以往的合同立法主要侧重于对我国经验的，对其他国家和地区，以及国际公约、国际示范法上的优秀合同法律成果，、吸收、借鉴不够。此次合同法的制定，学术界一直积极参与，发挥了很大作用，所以，有人形象地称之为采取了学者立法的立法模式。学者谙熟法学理论研究，对域外的经验有相对深入、全面的了解，这一优势表现在合同法的制定上，就是进行了多重继受。对于发达国家和地区成功的立法经验和判例学说，凡是反映化市场客观的共同规则，而与我国改革开放的方向和社会主义市场经济相符的法律制度，尽量采纳，为我所用。这点在合同法分则中有明显体现。这次合同法分则的制定，参考、借鉴了《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、我国地区现行“民法典”、《美国统一商法典》、《联合国际货物销售合同公约》、《国际融资租赁公约》、《国际货物销售代理公约》、《国际商事合同通则》等相关立法、国际公约和国际示范法上优秀的合同法律制度。当然合同法分则的制定，也没有忽视我们的本土资源。这种多重继受的特点，就要求法官在进行法律适用时，应当比较娴熟地运用比较法的解释方法与社会学解释方法，结合的国情，让域外的经验和科研成果最大限度地对我国的市场交易发挥良性调整作用。就比较法的解释方法以及社会学解释方法的具体内容，大家可参看中国社会院法学研究所梁慧星老师在《民法解释学》中的详细论述。

　　二、合同法分则同一整部合同法一样，贯彻了鼓励交易的立法宗旨，坚持了合同自由的基本原则。

　　前边曾经提到，这部合同法是我国现行民商立法中最富有市场经济品格的一部立法。这一提法是想强调，在现有的民商法律规范中，合同法较为全面、彻底地反映了市场经济的内在要求。这一点集中体现在合同法自始至终贯彻了鼓励交易的立法宗旨。合同是交易关系在法律上的反映，而市场经济在某种意义上就是交易关系的总和。要发展维护市场经济，就必须鼓励交易。正如中国人民大学法学院王利明老师所说，鼓励交易的立法宗旨在合同法上主要体现为坚持合同自由的原则。合同自由是合同法中最重要的一项原则。在我看来，人们加之于诚实信用原则的美誉-“帝王条款”，授给合同自由原则才最合适。自由是市场经济的圣经，合同自由原则同样应该成为合同法最根本的价值信奉。对于法官而言，坚持合同自由原则，就是在法律允许的范围内，尽量促成合同的成立与生效，尽量使生效的合同得到全面的履行。以往有些地方一些法官动辄确认合同不成立或无效，不但造成了资源浪费， 而且使市场在资源的优化配置中发挥基础性作用的目标也难以实现。当然我们强调合同自由原则的重要性，并不是说在合同法中应认同绝对的合同自由。恰恰相反，在任何时候都没有无限制的自由，自由只有受到妥当的限制，才真正能够实现自由。其实在合同法分则中，就有对合同自由的限制。比如，就当事人的缔约自由，《合同法》第289条规定“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常的、合理的运输要求”就是对这一自由的限制；再如选择合同对方当事人的自由，《合同法》第230条的规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”其中承租人的优先购买权，就限制了出租人在订立房屋买卖合同时，选择合同对方当事人的自由；另外就决定合同内容的自由，《合同法》第329条的规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”就是对这一自由的限制。就合同法总则而言，当然也存在对合同自由的限制，比如合同法基本原则中的公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、守法原则、合同必须严格遵守的原则等以及《合同法》第39条、第40条、第52条、第53条等，以及与权利的行使期限有关的条款，都属于这一类。当然，在合同法中，一般来讲，对于当事人合同自由的限制，应服务于国家利益和社会公共利益的维护。

　　正是由于合同法分则贯彻了鼓励交易的立法宗旨，坚持了合同自由的基本原则，因此在合同法分则的规范结构上， 我们不难发现，任意性规范也即补充性规范，占据了法律条文的绝大多数，而强行性规定仅占很小的比例。此外还有少量的单向限制性规范和倡导性规范。在这种背景下，法官在适用合同法分则的有关规定来处理合同纠纷的时候，就应当注意不同规范类型的法律适用问题。对于任意性规范，由于它是用来补充当事人意思表示不足的，所以只有在当事人没有特别约定也没有特殊的交易惯例的时候，我们才能够将法律上所规定的任意性规范作为裁判规范来适用。单向限制性规范，只有在权利人主张相应权利的背景下才能够成为法官的裁判规范，只有在权利人主张相应权利的背景下才能够成为法官的裁判规范；倡导性规范一般不会作为法官的裁判规范。强行性规范尽管可以直接作为法官的裁判规范，但应以当事人发动诉讼为前提。法官不能像行政机关行使权力一样，主动地发动司法权去干预市场。司法权的发动具有被动性和消极性，法官遵守的原则是“不告不理”。

　　谈到这一点，附带说一个问题。在以往的司法审判实践中，有些地方的法官常常在处理合同纠纷的过程中，好心办了坏事。比如说，他觉得当事人之间订的合同显失公平了，在当事人没有提出请求的情况下， 自行裁决变更了合同内容。这种做法很不妥当，是严重背离合同自由原则的。因为某一合同中当事人利益有失均衡，原因很多。只要当事人不提出变更合同的要求，法官不应该，也没有权力自行去变更。就合同纠纷而言，所谓“不告不理”，包括两重含义：一重意思是说法官不能在司法权没有被当事人发动的情况下，主动介入到市场交易关系中去；另一重意思是说即使司法权被当事人发动了，对于当事人没有提请法官裁决的事项，除强制性规范所规定的事项，法官也不能主动去作出裁决。

　　我们前边主要强调作为立法宗旨的鼓励交易原则，其实，鼓励交易，也是法官解释法律、解释合同时应当遵守的基本原则。这里我们是在一种宽泛的意义上使用解释法律、解释合同这两人概念，它们都包括漏洞的填充问题。比如就《合同法》第219条的规定“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失”在进行法律适用时，首先就存在一个如何解释法律条文的问题。我想，对该条中关于出租人解除合同的法定权利，就其产生条件，应依照租赁物的性质使用租赁物，仅给租赁物造成了微小的损失，而承租人也表示立即纠正使用方法时，就不应支持出租人提出的解除合同的请求。不难看出，由于立法设计的不圆满，导致第219条的适用范围不适当扩大，我们前面的结论实际上是依据鼓励交易的原则，运用目的性限缩的方法，对该条进行了法律漏洞的填充。

　三、就合同法分则的立法体例而言，采取了民商合一的立法体例。

　　现行的合同法采取了民商合一的立法体例。这一点与我国以往的专门合同立法有所不同。无论是合同法、还是涉外经济合同法和技术合同法，都侧重商事合同，即发生在生产经营领域内的合同关系的调整。至于发生在生活消费领域内的合同关系，则欠缺相应的法律调整。这一点通过《经济合同法》第2条对于经济合同所作的定义界定，即经济合同是“平等互利事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、承包经济户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同”、《涉外经济合同法》第2条对于涉外经济合同所作的概念界定，即涉外经济合同是“中华人民共和国的或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同”以及技术合同标的物效用的特殊性，既可清楚看到。

　　当然，由于我国合同法总则大量、吸收、借鉴了美国统一商法典以及国际商事合同通则中的相关规定，所以尽管是民商合一的合同法总则，但从整体上看，商法的色彩更浓一些。因此，民商合一的立法体例，在合同法分则中就比合同总则中表现得更加充分一些。

　　合同法，尤其是合同法的分则，采取民商合一的立法体例，给人民法院的合同审判工作提出了挑战。当法官面对一个合同纠纷的时候，首先需要判定这个纠纷是商事合同纠纷，还是民事合同纠纷。区分两者的标准前面已经涉及到了，关键是看合同关系是发生在生产经营领域内还是发生在生活消费领域内。依据这一标准，我们大致可以将合同法所规定的一些独立有名合同作一归类。如买卖合同既包括商事买卖合同，又包括民事买卖合同；赠与合同一般属于合同，一般为商事合同，人与自然人之间所订立的借款合同一般为民事合同；租赁合同既包括商事租赁合同又包括民事租赁合同又包括民事承揽合同；建设工程合同一般属于商事合同；运输合同中的货运合同和多式联运合同属于商事合同；技术合同属于商事合同；保管合同一般属于民事合同；仓储合同属于商事合同；委托合同一般属于民事合同；行纪合同和居间合同属于商事合同。当然，这一归类不是绝对的。现实经济生活中，有的合同兼涉及生产经营与生活消费两个领域。如服务于消费信贷目的所订立的机构借款合同，就不好笼统地讲是商事合同，还是民事合同。

　　其次需要判断合同法所设置的法律规范中哪能些主要是用来规范商事合同关系的，哪些主要是用来规范民事合同关系的，下面我们准备结合合同法所赋予商事合同和民事合同的没法律特征，来介绍一下这两种类型的合同在法律适用上的一些重要区别。

　　1、商事合同的双方当事人为商事主体，而民事合同则至少有一方当事人为消费者。由于民事合同至少有一方当事人属消费者，因此，对于该类合同所进行的调整，需要注意存在一项法律适用的规则，即当合同法的规定与消费者权益保护法以及其他保护消费者权益的法律的规定出现不一致时，应优先适用保护消费者权益的立法。

　　2、商事合同属于有偿合同，而民事合同大多属于无偿合同。有偿合同和无偿合同属于合同的两种类型。所谓有偿合同是指合同双方当事人在同一合同关系中相互负担合同义务，而且双方所负担的合同义务具有对价性。无偿合同是指在同一合同关系中，仅合同的一方当事人负担合同义务或合同双方当事人所负担的合同义务不具有对价性。所谓商事合同属于有偿合同，民事合同一般属于无偿合同，并不是说商事合同只能是有偿合同、民事合同只能是无偿合同，因为有些民事合同，如民事的买卖、租赁合同依据其交易性质就应当是有偿合同。而是说在一般情形下，根据交易行为的性质无法确定，当事人也没有特别约定或特殊的交易惯例时，法官应运用一项事实确定规则：将商事合同确定为有偿合同，而将民事合同确定为无偿合同。商事合同与民事合同的这一区别，导致法律适用上的以下区别：

　　1）《合同法》第62条第2项的适用问题。考虑到合同从本质上来讲是服务于特定的目的，就将来的事项提前作出的安排，法律既不应该也无法要求当事人在订立合同的当时，就充分协商确定合同的各项条款。因此，现行《合同法》通过第14条对于要约构成条件的要求，即要约的内容要具体确定，表明合同成立所应当具备的必要条款，只需达到使合同内容具体确定的程度即可。因此一般情况下，合同只要具体确定了合同的当事人以及合同的标的和数量，即可成立。对于合同中其他影响当事人利益的合同条款，尽管其中的某些条款，属于合同的重要条款，仍不需要在合同订立的当时，就作出具体明确的规定。当事人既可以在协议订约时，将暂时无法达成一致意见的条款（即交易条件）予以搁置，待事后确定；也可以将双方由于预见能力、交易水平、信息掌握方面制约暂时无法确定的条款， 留待将来确定。此时，只要当事人之间没有特别的约定，合同关系应当认为成立，符合合同生效要件的，就可生效。对于合同成立、生效当时尚未予以确定的内容，《合同法》通过第61条、第62条的规定，提供了补充确定的具体途径。根据《合同法》第61条，当事人之间可以进行协议补充，无法达成补充协议的，可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍然不能够确定的，依据第62条的相关规定予以确定。可见，《合同法》第62条属于合同法上的补充性规范，可以运用其来补充当事人意思表示的不足。对于该条第2项关于价款和报酬确定方法的规定，一般就只运用于商事合同纠纷的处理中。因为就商事合同而言，在法律特征上属于有偿合同，除非当事人在合同中明确约定排除报酬和价款的支付，即明确约定该合同为无偿合同，否则即确定为有偿合同。民事合同则有所不同，除非交易行为的性质已经决定，或者当事人之间有明确的约定，或者有交易的惯例，否则即应将其确定为无偿合同。以行纪合同和委托合同为例。甲和乙之间订立一行纪合同，甲接受乙的委托，以自己的名义为乙进行证券的买卖，甲在完成证券的买卖后，向乙提出报酬的支付，乙则以合同中并未约定报酬的支付为由，拒绝甲的请求，遂发生纠纷。此时对于当事人之间的纠纷，法官应确定，只要当事人在合同中没有明确将行纪合同约定为无偿合同，排除甲的报酬请求权该合同就应认定为有偿合同。所以尽管合同中没有约定报酬，委托人乙仍应支付报酬。这个时候，就存在一个报酬数额的确定问题。就有可能动用《合同法》第62条第2款的规定。但委托合同就不一样了。甲和乙之间订立了委托合同，甲委托乙为自己进行事务的处理，双方当事人在委托合同工没有约定报酬，事务处理完毕后，乙要求甲支付报酬， 甲以合同工没有约定报酬的支付为，上，拒绝支付。此时除非根据交易惯例，委托人应当向受托人支付报酬，否则合同应当认定为无偿合同，自然也就不存在《合同法》第62条第2款的适用问题。

　　2）《合同法》第66条、第67条、第68条、第69条的适用问题。这一次合同法的制定，借鉴了德国民法典、意大利民法典、日本民法典、我国地区现行“民法典”以主联合国国际销售合同公约和国际商事合同通则的有关规定，通过《合同法》第66条、第67条、第68条、第69条确立了合同履行的抗辩权制度。合同履行的抗辩权制度是公平原则的具体体现包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种类型。当然大家也注意到了，其中的先履行抗辩权也可以视为是同时履地抗辩权的一种特殊存在的方式。合同履行的抗辩权制度给合同的当事人提供了“防患于未然”的有效法律途径。但是该制度的适用有一项基本前提，那就是它只能适用于双务合同关系，而且一般还要求当事人双方所负担的合同义务具有对价性。 当然这并不是绝对的，比如说一方当事人从合同义务不履行或者不完全履行，直接影响到对方当事人合同目的的实现。此时，尽管双方当事人的合同义务不具有对价性，仍应认可债权人得行使合同履行的抗辩权。或者一方当事人主合同义务不履行或者不完全履行，另一方当事人就其从合同义务的履行行使合同履行的抗辩权。当然这种例外毕竟只是例外，为数较少。

　　考虑到这样的前提，我们法官在处理商事合同纠纷与民事合同纠纷的区分，能否适用合同法中关于合同履行抗辩权的规定，就应有所区别。这主要是因为商事合同一般是有偿合同。有偿合同中，合同的双方当事人互相具有对价性的合同义务，具备合同履行抗辩权的基本适用前提。民事合同就不同了，民事合同一般是无偿合同。无偿合同包括两种，一种是单务无偿合同，如一般的赠与合同；另一种是双务无偿合同，如保管合同、委托合同等。单务无偿合同只有合同的一方当事人负担合同义务，自然不存在合同履行抗辩权制度的适用问题。双务无偿合同中，尽管合同的双方当事人都负担合同义务，但双方当事人所负担的合同义务不具有对价性。比如保管合同，寄存人所负担的支付保管费的义务，与保管人所负担的为保管行为的义务，并不互为对价。委托合同也是如此，委托合同中，委托人所负担的预付及偿还处理委托事务的费用及其利息的义务，并非付给受托人的报酬，与受托人所负担的处理委托事务的义务也不具有对价性。这时，一般也不存在合同履行抗辩权的适用问题。

　　当然我们这里谈的，仅是一般原则。如果商事合同的当事人在合同中明确约定无须支付报酬和价款的，则商事合同也可以因为当事人之间的特别约定，成为无偿合同。此时自然在合同履行抗辩权的适用上，与一般的民事合同没有差别。反过来，民事合同也是这样。如果民事合同的双方当事人在合同中明确约定需要支付价款或报酬的，该合同即成为有偿合同，在合同履行抗辩权的适用上，与一般的商事合同没有区别。

　　3）违约责任的归责原则问题。违约责任的归责原则，是违约责任构成中需要重点考虑的因素。所谓违约责任的归责原则，简单来说，就是指让违约的当事人一方承担违约责任的依据。关于违约责任的归责原则，我国法律的规定有一个的过程。1981年颁行的经济合同法中，采取一般的过错责任原则，《经济合同法》第29条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”这种规定，需要债权人承担举证证明违约当事人有过错的责任，为违约的当事人逃脱责任承担大开方便之间，不利于保护债权人的利益，不利于营造良好的交易信用，也增加了合同纠纷处理的难度。1986年颁布的民法通则就改变了这一做法，这部立法就违约责任采取了过错推定责任原则，实行举证责任倒置，让违约的当事人自己举证证明自己没有过错，不能证明这一点，就应当承担违约责任。这样的规定，就增加了债权人获得违约补救的机会。在起草《中华人民共和国合同法》的过程中，对于违约责任的归责原则如何规定，存在争议。从颁行的立法来看，一般采取了严格责任原则，但并不排除过错责任。这里的过错责任既包括一般过错责任，又包括过错推定责任。

　　那么，违约责任的归责原则与商事合同的有偿性和民事合同的无偿性有什么关系呢？通过对合同法法条的分析，大概可以发现：对于作为无偿合同的民事合同，我们的合同法主要采取了过错责任原则。这一结论，通过《合同法》第189条、第303条、第374条、第406条等法律条文的规定就可以看得很清楚。这表明，严格责任主要是适用于作为有偿合同的商事合同的，当然对于我们前面提到的几种作为有偿合同的民事合同，也主要适用严格责任。有偿合同与无偿合同在归责原则上的这一区别是有道理的。有偿合同中，特别是商事交易中，订立商事合同的双方当事人一般均为商人，正如清华大学法学院的崔建远老师所言，商人一般都具有相当的交涉能力和注意能力，他们最关心的是风险的负担而不是过错的有无，所追求的是利润的最大化，而不是对过错的惩罚，所需要的是交易的安全、便捷以及纠纷的迅速处理，采取严格责任迎合了商人在订立、履行商事合同时的需要。而且从实证的观点来看，目前世界范围内采取严格责任的合同立法或国际示范法，如联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则以及欧洲合同法原则等， 要也是针对商事交易所设置的法律规则。作为无偿合同的民事合同就不同了，民事合同中，交易的当事人中至少有一方是普通民众，而且他们所订立的合同大多服务于生活消费目的，与商业利益的追逐不同，服务于基本生活需求的合同关系中，交易的安全、便捷、迅速就要让位于分清事理、明辨是非。更何况无偿合同中债权人并不需要付出相应的代价，就可获利益，如对债务人要求过于苛刻，动辄得咎，也难免有失公道。

　　其实在我国合同法中，不仅仅作为无偿合同的民事合同主要适用过错责任原则，在一些商事合同关系中，有时也采用过错责任原则。比如买卖合同中买受人所负担一暂时保管出卖人所交付的不合格标的物的义务，如果买受人违反了该项义务，就应当仓储合同的第394条，有过错才承担责任。合同法在建设工程合同、运输合同、仓储合同中还有相似的适用过错责任的规定。