第二讲 合同法分则中的一般问题（二）

　　4）《合同法》第174条、第150条、第151条、第152条、第153条、第154条、第155条、第159条、第160条、第161条的适用问题。《合同法》第174条规定：“对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这一规定表明，合同法针对买卖合同的有偿性所设置的法律规范，确立了对有偿合同进行法律调整的一般规则。那么，在合同法中，究竟哪些法律规范是针对买卖合同的有偿性所设置的法律规则？我想主要是第150条、第151条、第152条、第153条、第154条、第155条、第159条、第160条、第161条规定。其中第150条、第151条、第152条是关于出卖人权利的瑕疵担保义务的规定；第153条、第154条、第155条是关于出卖人的物的瑕疵担保义务的规定；第159条、第160条、第161条是关于买受人支付价款义务的规定。这些规定，一般情况下，仅在有偿合同中具有法律适用的效力。在无偿合同中，除非法律有特别规定，如赠与合同的第191条，除非当事例有特别约定，否则不能适用。结合我们前面所提到的商事合同一般所具有的有偿性，以及民事合同一般所具有的无偿性，这些关于瑕疵担保义务以及支付价款义务的规定，一般也就主要适用于商事合同，而不适用于民事合同。

　　3、合同法中所规定的实践合同都是民事合同，商事合同则为诺成合同。所谓诺成合同，是指只要双方当事人协商一致，合同关系就可以成立的合同；实践合同则不同，它是指除了双方协商一致以外，还需要有一方当事人交付标的物或为一定的行为，合同关系方可成立的合同。合同法中，明确认可为实践合同的是客运合同与保管合同。对于客运合同，依据《合同法》第293条的规定“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”说明经由法律的任意性（补充性）规范，将客运合同认定为实践合同。对于保管合同，依据《合同法》第367条的规定“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”同样经由法律的任意性（补充性）规范，将保管合同认可为实践合同。其他的民事合同，如赠与合同，尽管在我国合同法中被规定为诺成合同，但与一般的商事合同相比，在稳定性上就大打折扣。因为合同法赋予了合同的一方当事人，也就是赠与人在特定情形下以任意解除权。再如人与自然人之间的借贷合同，尽管对于该借款合同的成立法律未作特别要求，但通过《合同法》第210条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”对于这一合同的生效，有特殊生效要件的要求。在实际的法律效果上，与将该合同规定为实践合同，并没有什么区别。

　　商事合同与民事合同的这一区别，就要求法官在这两类合同成立和生效的时间及地点的认定上，以及法院管辖权的确定上，遵循不同的认定标准。

　　4、合同法中所规定的要式合同一般是商事合同，民事合同一般为不要式合同。要式合同是指当事人之间的合同关系，依据法律或行政法规的规定应当采用特定形式，尤其是书面形式。不要式合同则是指对于当事人之间的合同关系，法律或行政法规不作特定形式的要求。从我国合同法的规定来看，要求采用书面形式的合同大多为商事合同。如机构作为贷款人一方所订立的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同等就属于这种类型。民事合同在合同法中一般没有形式要求，而是遵循合同自由原则，当事人自己决定。

　　商事合同与民事合同的这一区别，就要求法官在处理商事合同纠纷的进修，首先要注意法律和行政法规对于特定合同关系特定形式的要求，比如书面形式的要求，有何法律效力。换一句话，如果合同当事人没有按照法律和行政法规的规定，采用书面形式，对当事人之间的合同关系有何影响？以前针对这个问题有成立要件说以及生效要件说。我认为，这两种观点都站不住脚。我们先分析一下成立要件说。成立要件说的观点就是，当事人之间的合同关系没有依照法律和行政法规的规定，采用书面形式，合同关系就不成立，但实际上，且不说我国《合同法》第36条的例外规定，即使当事人之间的交易关系不符合该条的规定，但合同的双方当事人对于合同关系的存在没有异议的，合同关系当然也不成立。只有在当事人之间的合同关系既没有采取书面形式，当事人对于合同关系是否存在又有争议时，我们才能够认定合同关系不成立。但此时认定合同关系不成立，，并非因为当事人之间的合同没有采用书面形式，而是因为无法证明合同关系已经发生。这就表明成立要件说无法成立。我们再看一下生效要件说，该说的观点是当事人之间的合同关系，没有依照法律和行政法规的规定采用 书面形式的尽管合同关系可以成立，但合同不能生效。这一观点将法律和行政法规对于合同关系的书面形式要求理解为合同的生效要件，不但于法无据，而且也不符合合同生效要件的一般要求。合同的生效要件，承担着从国家利益和社会公共利益出发，对当事人之间业已成立的合同关系作出价值评判的功能。关于合同关系的形式要求明显没有这样的意图。

　　法律和行政法规，对于特定合同关系所作出的书面形式的要求，既非合同的成立要件，又非合同的生效要件，那么，它有什么功能？我认为，它主要有两项功能：一是证据功能；二是督促当事人谨慎交易的功能。只要我们考察一个合同法中作出形式要求的几类商事合同，不难发现他们具有以下几个特点：要么是履行期限较长，要么是交易规则比较复杂，要么是交易的金额较商，要么是二者或三者兼具。这些合同，为避免当事人之间的争议，也为了保护当事人的利益，有保存证据的必要，也有必要让当事人经由书面合同的订立，对交易条件进行进一步的审视。这就表明，对于合同的形式所设置的法律规范，属于介导性规范，纯为保护当事人的利益考虑，并不带有国家干预的色彩。

　　商事合同与民事合同的这一区别，一方面带来了法律规范适用上的差异，另一方面也有表明国家对于商事交易与民事交易，在介入态度上的差异。对于民事交易，更加信奉无为而治。

　四、合同法分则，与合同法总则一样，同样应当贯彻合同的相对性原理。

　　合同的相对性，是债的关系相对性在合同法上的具体体现。而正是债的关系的相对性，决定了债权与物权的不同。如果用一句话来表述，合同的相对性就是指“合同则合同当事人的合同”。这句话看起来是废话，司法审判实践中却总是出问题。有些法官在进行民事纠纷的处理时，难免乱点鸳鸯谱，要么让合同当事人对合同关系以外的第三人承担违约责任，要么让合同关系以外的第三人对合同关系的当事人承担违约责任。或者允许合同关系以外的第三公款关系以外的第三人主张合同权利。这些做法，都是对于合同相对性原理的违反。我们国家这次颁行并生效的合同法，贯彻了合同的相对性原理，除非有明文规定，当事人有特别约定，一般情况下，不得突破合同的相对性。总则中的第64条、第65条、第121条，都是合同相对性中责任相对性的具体体现。其他条文，在法律没有明文规定的情况下，也应遵循合同的相对性原理进行解释。

　　合同法的分则同样也应贯彻合同的相对性原理。其实《合同法》第224条第1款的规定“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失”就是合同相对性原理的具体体现。合同的相对而言性原理同样也是我们解释合同法分则相关条文时，应遵循的原理。仍以第224条为例，该条第2款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”在合同法生效以后，对于该条就产生了不同的理解。有人认为出租人所享的是解除承租人与第三人之间的非法转租合同的解除权；有人认为是解除承租人与出租人之间租赁合同的解除权。依据合同的相对性原理，不难看出，第一种观点是不妥当的。因为它允许合同关系以外的第三人-出租人，对合同关系的当事人主张合同的权利，违反了合同的相对性原理。当然在合同法分则里面，有对合同相对性原理的突破，比如《合同法》第229条关于租赁合同对抗效力的规定，即属于这一类。

　　五、对于合同法分则中所规定的15大类独立有名合同进行再次分类的问题。

　　在合同法的分则里面，共规定了`15大类的独立有名合同。这15大类的独立有名合同中，又包括若干的具体合同类型。如买卖合同中既规定了买卖合同，又规定了互易合同；借款合同中规定了机构借款合同和自然人与自然人之间的借款合同；承揽合同中规定了加工、定作、修理、复制、测试、检验等合同；建设工程合同中规定了建设工程勘察合同、奸商工程设计合同以及建设工程施工合同；技术合同中规定了技术开发合同、技术转让合同、技术咨询和技术服务合同；技术开发合同中双包括委托开发合同与合作开发合同；技术转让合同中又包括专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同、专利实施许可合同；技术咨询和技术服务合同中又规定了技术中介合同、技术培训合同。它们都是属于现实生活中典型交易类型的法律体现。

　　就这15大类猖有名合同，我们依据不同合同之间的内在关联，可以将它们再区分为六类合同。

　　第一类合同是移转财产所有权的合同，包括买卖合同、供用电、水、气、热力合同，赠与合同和借款合同。买卖合同作为移转财产所有权的合同，不会有什么异议。这一点，《合同法》第130条规定得很清楚。供用电、水、气、热力合同，实际上就是特种商品的买卖合同，作为移转财产所有权的合同也是理所当然。赠与合同，根据我们的生活经验，其实并不仅限于财产所有权的移转，双方当事人完全可能性订立赠与合同，赠与土地使用权以及共他权利。我们之所以将它归为移转财产所有以的合同，一方面，是考虑到现实生活中，毕竟大量的赠与合同是移转财产所有权；另一方面，即使移转的不是财产所有权，也要参照与所有权移转有关的规则。至于借款合同，尽管表面上看起来是“借”，但借款合同的标的物毕竟特殊，其占有的移转也伴随着所有权的移转。基于这样的前提，我们将这几个合同归为第一类。

　　第二类合同是移转财产使用权的合同。这类合同在合同法中，主要包括租赁合同和融资租赁合同。租赁合同作为移转财产使用权的合同，《合同法》第212条作了明文规定。融资租赁合同则比较特殊。它是由两个合同、三方当事人有机结合在一起构成的独立有名合同。这种合同类型中，既有财产所有权的移转，又有财产使用权的移转。我们 之所以将其归为移转财产使用权的合同，主要是因为作为融资租赁交易核心的，是承租人与出租人之间所订立的融资性的租赁合同。

　　另外需要注意一点，这里所说的移转财产使用权，与用益物权的设定的合同中，所称转的财产使用权，是两类不同性质的使用权。前者是为债权性质的使用权，后者为物权性质的使用权。这两种使用权，无论是在法律关系的稳定性上，还是在对内、对外效力的强弱程度上，都有明显区别。

　　第三类合同是以特定的工具和技能完成一定工作任务的合同。这类合同包括承揽合同、建设工程合同和运输合同。

　　第四类合同是技术合同。这类合同其他类型合同的区别之处主要在于其标的物是无形的技术。

　　第五类合同是以特定的场所提供服务的合同。这类合同包括保管合同和仓储合同。

　　第六类合同是以特定的社会技能完成一定任务的合同。这类合同包括委托合同、行纪合同与居间合同。

　　当然这里需要指出的是，对于合同法分则里面15大类独立有名合同，完全可以作其他的分类方法，比如将承揽合同、建立工程合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同以及技术咨询和技术服务合同一并归为提供服务并完成一定工作任务的合同，这也未尝不可。我们所提出来的这种分类，不是为了分类而分类，而是为了揭示一项法律适用的法则。这项规则就是：我们所划分的门类合同，每一类合同中，总有一个合同确立了这一类合同法律适用的一般规则。在这一类合同中的其他合同，就相关问题没有作出具体规定时，我们可以直接或参照适用确立了这一类合同法律适用一般规则的合同中所包含的法律规则。下面，我们详细予以说明。

　　就第一类合同，买卖合同的规定确立了这一类合同法律适用的一般规则。合同法对供用电、水、气、热力合同，赠与合同和借款合同就相关问题，比如就所有权移转的规则，未作特别规定时，参照适用买卖合同的有关规定。就第二类合同，租赁合同的规定确立了这一在合同法律适用的一般规则。在合同法就融资租赁合同的相关问题，尤其是就出租人与承租人之间的关系，未作特别规定，可以参照租赁合同的有关规定。就第三类合同，承揽合同的规定确立了这一类合同法律适用的一般规则，在建设工程合同和运输合同，合同法就相关问题未作特别规定时，可以适用或参照适用承揽合同的有关规定。就第四类合同，《合同法》第十八章的第一节是关于这类合同法律适用一般规则的规定，就各种类型的技术合同，法律未作特别规定时，适用技术合同的一般规则。就第五类合同，合同法对于保管合同的规定，确立了这一类合同法律适用的一般规则，在合同法就仓储合同相关问题未作特别规定时，适用保管合同的一般规定。就第六类合同，合同法对于委托合同的规定确立了这一类合同法律适用的一般规则，在行纪合同和居间合同，合同法就相关问题未作特别规定时，可以适用或参照适用委托合同的相关规定。

　　大家可能注意到了，我们有的地方说是适用，有的地方说是参照适用。之所以有这种说法上的差别，主要是因为对于不同合同之间所具有的法律适用上的共同性，合同法有的作了明文规定，如《合同法》第287条就建设工程合同确认“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”第395条就仓储合同确认“本章没有规定的，适用保管合同的有关规定。”第423条就行纪合同确认：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”此时，我们在进行合同纠纷的处理时，可以依据这些规定，直接引用关联合同的规定，对相关的合同纠纷作出处理。有的，合同法未作明文规定，我们就可以参照关联合同的规定，对有关的纠纷作出处理。

　　就合同法分则在整体上所涉及到的问题，由于时间关系，我们就介绍到这里。