法律之芽——从《初民的法律》说起

内容摘要：美国学者霍贝尔(E．Adamson Hoebel)于1954年出版的大作——《初民的》，是法律人类学的代表性著作之一。这本书对原始法研究的方法、概念等问题进行了探讨，并以真实而生动的资料，向读者展现了人类学与法学结合的无穷趣味，并展望了法的趋向。本文即是对阅读后所思所得的整理。包括对法律人类学发展的简单回顾和对其研究方法的探讨，以及研究中涉及到的概念和语言问题、世界法问题的一些看法。

    关键词：法律人类学  原始法  世界法

    The Sprout of Law--Starting from The Law of Primitive Man

    Abstract：The Law of Primitive Man, which was published in 1954,was written by the American scholar E．Adamson Hoebel. It is one of the representative books in the field of Legal anthropology/ Anthropological jurisprudence. This book discusses some problems such as the researching methods of primitive law and the conceptions. At the same time it shows us the singularity of combining Anthropology and Jurisprudence. Also, it gives his expectation to the developing trend of law. My article is a collection of the ideas arising after reading. It contains the retrospection of Legal anthropology/ Anthropological jurisprudence, the discussion on its researching methods. It also contains the opinions about the conception, language and “law of the world”.

    Key words：Legal anthropology/ Anthropological jurisprudence   primitive law law of the world

    第一次看到“法律人类学”这个词，是在读茨威格特和克茨的《比较法总论》里提到比较法、法律史和法律人类学的异同。当时并不是很在意，只是略过一眼。如今真正读到法律人类学的代表性著作之一的这本《初民的法律》，才算是初步了解到人类学与法学结合的无穷趣味。读罢此书，除了对书中所描述的几种形式的原始法感到新奇有趣之外，对于法律人类学者们不辞辛劳开展田野调查、献身学术的精神尤感敬佩。同时，对于这样一种对我们法学界而言似还陌生的研究方法产生一些想法，又派生出对于概念和语言问题和世界法问题的一些思考。从而拼凑成这篇文章。

    一、 法律人类学随想

    1．发展回顾

    17-18世纪，在法学派的主要观点，即“人类基于共同的理性，能够找到普遍适用的规则”这一说法占据着法学界主导地位的背景下，法国思想家孟德斯鸠(Montesquieu)却在其代表作《论法的精神》中指出,“法应该与国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势和面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律和法律之间也有关系,法律和他们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。”①虽然N·卢兰认为，真正创立法律人类学的是梅因，②但是孟德斯鸠作为法律人类学的思想先驱者功不可没。

    “法律人类学研究在开始的时候，首先从一个完全特定的论点出发，——而这个论点在妥当性在今日当然已经动摇了。那就是，从人的统一的心理结构出发，认为人类在世界上到处并且在一切地域，也不论什么种族，归根结底都经历过同样的发展阶段。”③然而随着研究的深入，越来越多的法律人类学家发现，事实上对于纷繁复杂的人类社会而言，并没有一个适用于所有种族的通用的发展模式。现今所存的各种族之间的发展状态也是千差万别。而与之相应的“文化圈理论”又不能很好的解释不同民族在某些法律制度上为什么具有惊人的一致性。④比如本书中所列举的对于复仇问题的解决方式的相似性等等。也许是受孟德斯鸠把构成法律之基础的关系分为“必然关系”和“相对的和偶然的关系”的影响，法律人类学也出现了比较新的观点，那就是“类型性的诸因素（它们到处反复出现）和非类型性的诸因素对于一个民族的法律的形成总是共同地起作用的（科沙克尔Koschaker的观点）。因此根据科沙克尔的看法，发展的类型性诸因素不是如巴斯蒂安所说的‘元素思想’，亦即一种自然地一致的发展，而是的，即在一定的地理、社会和环境中一个人类集团，依照一定的统一的方法发展。而且法律的发展也是如此。但是这种类型性的发展由于非类型性诸因素（种族、特殊的能力、历史）的作用而出现偏向。因此人类学的法律研究首先必须考虑将类型性的诸因素同非类型性的偏向加以区别，而且只有做到这一点，才能正确地从至今生存着的原始社会诸民族的法律习惯推论出过去的原始法律。”⑤

    在研究的目的这个问题上，我最为欣赏的是澳大利亚法律人类学者爱泼斯坦的看法，他认为，法律人类学的中心问题不是初民社会有无法律,而是在既定社会里争端产生的原因、方式以及解决手段。⑥这句话在下文还会继续加以讨论。此处暂且不表。

    2．方法分析

    田野调查的研究方法，可以获得大量的第一手资料，其真实性和说服力勿庸置疑。然而这样的方法也有其弊端。那就是需要投入大量的人力物力和耗费大量时间来进行实地考察。这甚至于要学者和研究人员付出毕生的精力。而在获得珍贵的资料后，意识形态上还要面对着一个重大的挑战，那就是处理这些材料时要保持怎样的心态的问题。

    对此梅因在他的代表作《古代法》里说道：“我们所能知道的社会状态的雏形，来自三种记录——即观察者对于同时代比较落后的各种文明的记事，某一个特殊民族所保存下来的关于他们的原始历史的记录，以及古代的法律。第一种证据是我们可以预期的最好的一种。各个社会既不是同时并进而是按着不同速度前进的，因此确有这样一些时期，凡是受到有系统的观察习惯训练的人们，能真正有机会可以看到人类的幼年，并加以描述。”

    但是问题就在于：“文明人对于其野蛮的邻人往往有一种傲慢之感，这就使他们往往明显地不屑于观察他们，而这种不关心有时更因为恐惧、因为宗教偏见、甚至就因为这些名词——即文明和野蛮——的应用而更加严重，这种文明和野蛮的分野常对大多数人造成了不但在程度上而且在种类上都有所差别的印象。……一些史料，叙述着民族的幼年，保存在档案中流传给我们的，也被认为由于种族骄傲或由于新时代的宗教情绪而被歪曲了。”⑦

    梅因所言极是。然而我们是人而不是神，我们不可能苛求作者在选材和论述中能够去掉一切意识形态，能够绝对避免先入为主，以一个绝对客观的精神和态度来对待他的研究对象。当我们自己也做不到的时候，又怎么能够去苛求别人？因此，我认为仅从作者书中所用的“初民”、“文明”等用词中、以及目录的排序中断言和责备其“种族中心”主义和优越感恐怕有些求全责备了。毕竟我们读书的重点是从作者的论述中学习知识，掌握其研究方法，当然也要带着批判的态度，但却不宜过于苛刻。

    二、 概念和语言问题

    正如“爱情是人类永恒的话题”一样，“法律是什么”是法学界的永恒话题。然而这个问题是永远也说不清的。我们的难题就在于，明知道是不可能说清楚的，但在研究中又不得不先就自己所要说明的对象下一个定义。的确要承认，没有一个明确的定义，无论是实地考察还是在论述中都很不方便。本书第20页说道：“一个人无论从事哪个领域的研究，必须首先运用其在自身文化中所继承的语言工具和适当的概念名词。”但是在对原始法律的研究中，我们却不宜用在社会中已有的法律概念和专用名词去和初民社会里的规则进行简单的对照和生硬的套用。作者还引用了朱利叶斯·利普斯所告诫我们的：“如果我们用我们的一套法律术语，甚至在对有关原始部落法的事实进行简单的描述时，也会导致对原始法律制度的内容的歪曲。”

    而本书的第四部分恰恰又用了霍菲尔德的八个基本概念去分析法律关系。并且列举了好些例子说明其准确性。作者还说：“霍菲尔德的基本概念不仅适用于分析一些基本的法律关系，也还适用于任何基本的具有规范性或强制性的复杂的社会关系。……霍菲尔德的体系对初民社会中这样一种作为无形财产的法律性质的复杂问题，仍然是一种有用的分析方法。”这和上一段所引用的“告诫”是不是有点矛盾？另外，我对于是否能仅用八个“最小公分母”去解决所有的法律问题深表怀疑。对于复杂的人类社会，真的有一种放之四海而皆准的公式吗？维特根斯坦说：“有多少种描述世界的方法，就有多种把世界分解为个别事态的方法。概念只有在一定的语境下才有意义。”⑧那么，用一种单一的语言把所有的法律关系分为八个概念的做法就让人很不放心。

    再者，当头脑里有了这样一个“规矩”的时候，会不会在研究观察别的问题时被束缚了手脚呢？再者，当发现了不能用这八个概念来解释的现象时，是不是我们就要把它排斥在外？不让它进入所谓的“法律”的范围内？我始终觉得，这样先入为主的方法，对于开放性的研究好像不太适用。所以我还是很推崇澳大利亚法律人类学者爱泼斯坦的说法，即前文所提过的：法律人类学的中心问题不是初民社会有无法律,而是在既定社会里争端产生的原因、方式以及解决手段。在“什么是法律”，“这是不是法律”和“那是不是法律”这样的问题上纠缠不清，似乎不太有意义。

    三、 世界法是否可能

    在本书的最后一部分第十二章“法的趋向”中，作者提出：“制定一套界限分明的世界法大全势在必行。尽管就目前的情况看，人们接受世界法的希望还很渺茫，但理性的预见要求我们必须未雨绸缪，经过反复讨论而就某些具体的争端订立的许多未来的世界法，也将对现在纷争案件的处理起到某种促进作用。”然而在我看完全书之后，恰恰产生了对世界法能否成立的怀疑。从书中所描述的形态各异的社会所蕴育出来的形形色色的法律制度以及法的地域属性、文化属性和可操作性来看，世界法的形成还太遥远。甚至于我认为，很渺茫。

    1．法的地域属性

    爱斯基摩人生活在冰天雪地里，他们生活的主题是求生存，因而在他们的法律中，杀老、杀残是正常的。进入园耕社会的伊富高人相对而言生活比较稳定，随之发展出了完备的亲属制度。生活在平原的科曼奇人，切依因纳人，基奥瓦人过着游牧的生活，他们的个人主义色彩较为浓重。特罗布里恩德岛人，进入农耕社会的阿散蒂人则进入了君主立宪制时代，发展出了他们的公法。

    生存环境的不同造就了不同民族的性格和生活规则。要求他们接受“一套界限分明的世界法大全”，是不是带有“法律殖民”的意味？

    2．法的文化属性

    法是特定文化的产物。要在不同的文化之中抽象出共同的法律，首先面临的还是语言问题。别的不说，光是语言文字上的互译就足以令人头痛。国际上的纠纷往往就是因为不同的文字表达的意义不同而引发的。为此，1969年《维也纳条约法公约》第33条有规定：如果一个条约是以两种或两种以上文字写成，除条约规定遇有解释分歧时应以某种文本为准外，每种文字的文本同一作准……条约用语在各作准文本内应推定意义是相同的，如有分歧，除条约明文规定的一种文字解释外，各方只受其本国文字约文的约束，而且不得从对方文字约文的不同解释中获得利益。这仅仅是一个小例子。就算是文字上的歧义消除了，要进行跨文化的交流还是显得困难重重，要在世界规则方面达成共识，更是难上加难。

    3．法的可操作性

    在本书的第31页，作者提出了一个法律的定义，他说：“法是这样一种社会规范。当它被忽视或违犯时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违犯者威胁使用或事实上使用人身的强制。”世界法的难题正在于它的强制力上。因为没有一个超越于一般国家的组织来对违犯者使用强制力。假使有，那么这种权力又存在一个来源的合法性的问题。我们凭什么相信这种超国家的权力是合法的？它的合法性来源于授权么？谁来监督它？谁又来监督这个监督者？这一连串的问题不解决，世界法的权威性和强制性就无从建立。作者所设想的世界法恐怕还是遥不可及啊。加上国力强弱有别，难免会出现大国利用自己的强势推行强权的情况，又怎样保持不同国力的国家之间的平衡呢？

    不管怎么说，法律人类学为我们研究法学提供了一种独到的视角。也许随着法律人类学的发展，我的上述疑惑都终将能解开，对这一天的到来，我拭目以待。

    ①孟德斯鸠著《论法的精神》(上)，张雁泽译，商务印书馆，1961年版，第7页

    ②本书《校者前言》第二页

    ③[德] K·茨威格特、H·克茨 著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方 译《比较法总论》，法律出版社2003年1月第1版，第13页

    ④同上书第14页

    ⑤同上注

    ⑥徐亚文、孙国东《为法治找寻沃土──法律人类学的、主题与启示》，《求索》2004年3月

    ⑦梅因《古代法》商务印书馆1959年2月第1版，1997年4月北京第6次印刷，第69页

    ⑧张汝伦著《西方十五讲》，北京大学出版社，2003年1月第1版，第160页