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国家在社会法中的角色——对比国家在民法和行政法中之角色

来源：岁月联盟作者：徐琳琳时间：2010-07-06

内容摘要：本文通过论述以行政法、民法为代表的公私法和社会法家的不同地位，并从背景、调整对象、性质、救济、利益本位和价值取向几方面作了对比，旨在说明国家在社会法上的地位是与在公私法上截然不同的，就此国家必须在各个的轨道上履行好自己的职责才能充分协调好国家利益、社会利益、个人利益，使国家在明确的法制轨道上平稳。

关键词：国家地位社会法民法行政法

The Role of The State In The Social Law

─Comparing With The Role Of The State In The Civil Law And In The Adeministrative Law

Abstract：In the paper,the author discussed the different positions of the state in the social law ,public law and private law.the anthor dicuss civil law and adeministrative law as the example of the public law and private law ,and compared the adjusted object,the property of the law and the value ,in order to explain the distinct position of the state.Therefore,the state has to fulfill its function ,for harmorizing national interest，social interest and individual interest in every law track.The last aim is that the the state can develop steadily in clear law track.

Key Words：the state,position, social law,civil law,adeministrative law

从专制社会发展到民主社会，要求保护社会整体利益的呼声也日益高涨，要更大程度地实现法律的公平正义，也必须考虑如何从法律上更好地协调国家利益、社会利益和个人利益，社会利益是介于国家利益和个人利益的中观层次。继公法与私法的划分理论之后，法学家把出台的劳动法、消费着权益保护法、价格法等这些相类似而又不同于以往行政法、民法的所有法律称为社会法，成为继公私法之后又与其并列的第三大法域。{1}考察这三个不同的法域，国家一直是以不同面目示人的，而且其在这些法律当中所处的地位也不尽相同，则发挥的作用也就不同。因此，弄清国家在不同法域中的位置，对于其在自身的轨道上运行，充分发挥自身应有的各项职能，达到国家、社会、个人的共荣有着重要作用。本文为方便起见，以民法、行政法为代表来说明公私法。

一、国家在各法中明确定位的意义

当前，一些行政机关在行政管理的活动中为了谋求自身小集团和个别领导的利益，不惜滥用自身权力甚至践踏公民个人的财产所有权。如在房屋拆迁中，一些地方政府为了政绩卓著，在对居民房屋拆迁的过程中滥用行政职权，甚至动用公检法司强行拆迁，即是行政机关对自身定位不清的表现。行政机关是国家的代言人，由于其权力的干涉，往往大量“民告官”的案件是公民承受不了诉讼之各方负担（精神上和物质上的）而败诉或仅成为“判决书上的赢家”。再则，如果我们在一个劳动纠纷中采用民法的方法加以调整，必然达不到法律之公平，因为雇主永远在地位、主动权上优于雇员，雇员接受雇主的侵夺，往往是基于自身生活保障之考虑，如果仅从民法意思自治的角度认定双方签定的无人身损害的“合法”合同有效，实际上是损害了劳动者的利益，达不到我们法律追求的公平正义。在行政法、民法、社会法中，它们之间所调整的社会关系具有千丝万缕的联系，而国家作为社会的管理人都无一例外地参与进去，如果国家在调整一个社会关系时既要用行政权力加以干涉，又要居中裁判，有时候还假借保护弱者之名只寻求所谓的国家利益，那么，无疑将丧失国民对其的信任，导致整个法律系统的混乱，人民生活、国家运行将无法可依，毫无秩序。因此，在社会经济生活日益复杂的今天，各种利益的摩擦冲突不断，就需要国家站在不同角度有序调节，形成各方位的共荣。

在行政法中，国家管理即行政机关的管理行为在法律授权范围内进行，受到监督，目的是通过行使国家权力以实现国家利益。在民法中，国家作为居中裁判者仅需要告诉当事人的权利义务，并在产生纠纷后应当事人要求作出裁决，维护合法一方的利益。而社会法中，国家作为对弱势群体的倾斜保护人，平衡其与强势的利益，实现社会利益。事实上对弱势群体之保护也是对强势在长远发展中利益的变相维护，只是这种维护并不体现在某一个强势身上，而是通过社会环境和社会氛围的营造，实现强势、弱势之最大化利益。社会法作为相对于公私法而言的一个新兴法域，它关系到了不容忽视的社会利益。国家在这个利益中必须始终坚持自己作为平衡协调人的角色，才能从这个基本立足点出发，制定各种政策，解决强弱势的冲突矛盾，并在承担一些财产责任时不致作出无谓的牺牲，适时解决问题，最终达到社会各群体利益的协调和整合，为国家机关的管理，公民个人利益最大化提供和谐的社会氛围。我认为，如果国家知道在不同法律领域内自己究竟是谁，应该做什么，不该做什么，从而采取具体措施行使自身职能，扮演好自己的不同角色，将会使国家社会之发展处于有序的运行状态中，并产生良性循环。

二、国家在各法中的地位

（一）社会法中：国家——“协调平衡人”

社会法是19世纪末20世纪初世界资本主义自由竞争发展到垄断后逐步提出来的，是社会化大生产发展的结果，如一些垄断对生产资料、产品的生产销售、价格的垄断导致市场价格信号失灵，价格与供求关系的被打破，市场不能有效发挥对资源有效配置的基础性作用，生产者、经营者、控制股东等作为利益的最大化追求者，必然对消费者、中小股东等隐瞒一些重大的信息，致使消费者、广大中小股东在行为时作出错误决策，不利于市场的秩序性。生产者尤其是垄断资本家为了追求高额利润将会采取破坏环境等只有短期经济效益的行为，造成社会资源的极大浪费，贫富悬殊的扩大化，使得经济上强者更强，弱者更弱。在这种情况下，强势的一方出于自身经济利益的考虑，不可能牺牲自己通过优势来获取更多的利益，则需要第三方力量的介入来协调市场交易的公平合理，这便是国家。即是说劳动者、失业者、老人、儿童、妇女、残疾人以及上述的消费者、中小股东都需要国家强势之扶持，与其相对方抗衡，达到社会利益的最大化实现。西方国家在1929-1933年世界性经济危机时制定一系列经济法规，运用财政、税收、等手段参与经济生活，其本质就是国家对社会经济活动的干预。因此，为了保护经济活动中弱势群体的社会经济权利，维护社会经济利益，国家干预社会经济和社会生活而制定各种社会法律规范，形成社会法。在社会法中，国家不是市场交易关系中的当事人，而仅作为协调双方利益的平衡人，站在社会利益社会本位的立场上运用立法手段，制定法律，使国家对强势的监管和弱势的保护有法可依，此外还有一些行政机关发挥其经济行政管理职能，承担规制监管强势主体，保护弱势群体职责，如证监会、工商行政管理局、质量技术监督局、环保局等。国家从社会宏观出发，站在弱势一方替弱势抗衡强势，这是其平衡双方的方法。如最低工资工时的限制，产品质量中的严格责任，经济法中国家对市场进行调节的措施，宏观调控的手段等。这里的国家是一个抽象的概念，其具体的代表是立法机关、有行政执法权的相关行政部门。

（二）行政法中：国家——行政管理者

依现今行政法学的观点，国家不是行政法中的主体。但在行政法中，国家却一直以行政机关及其授权单位的形式出现，成为国家的代表，行使国家的管理职能。在行政法学界，对行政法的认识有平衡论、控权论，还有控权——平衡论，笔者更赞同行政法的控权——平衡论，控权是方法，平衡是目的，控权是平衡指导下的控权，平衡是只有通过控权才能实现的平衡，平衡是公共利益与个体利益均至最大值时的状态。{2}通过控制行政关系中的权力，达到平衡行政关系的目的，更好地发挥国家的行政管理职能。在这里，行政机关所体现国家的职能是一个管理者的角色，保护公民权益，监督和维护行政机关依法行政。行政机关必然是行政法中的一方行政主体，但是这种公民权利的体现是从公法的角度通过传达国家意志，体现国家意志来实现的，是“适用于传达国家意志的法律，从渊源到其适用都是如此”。{3}行政法通过规定国家行政机关履行职能的程序，如行政制导、行政确认、行政监督、行政复议、行政诉讼等来体现国家的功能所在。由此看出，国家在行政法中是行政法律关系中的当事人，行使行政管理的职能。

（三）民法中：国家—─“仲裁人”与“夜警”

民法是一部权利法，我们将其定义为调整平等主体的财产关系和人身关系的法律规范的总称。在这里，设立民法的前提被定在平等的基础上，涉及私人利益即个人利益，从罗马简单商品经济到自由竞争资本主义时期甚至到今天，各方民事主体都在平等地位下自愿地从事民事活动，如订立契约、私人借贷等。民法以人格平等、私权神圣、意思自治等为支柱，不断发扬光大，成为资本主义经济发展的巨大推动力。面对公民之间，法人之间，公民与法人之间的各种纠纷国家仅处于“仲裁人”和“夜警”的角色。可以说，民法是积极地规范社会经济生活，对现存的社会关系加以认可和疏导，维护正常的民事活动秩序，它的规定不是禁止性的，而是规定人们被允许做什么，怎么做，给人们提供进行民事活动的各种选择方案，鼓励当事人之间进行平等协商，以实现其民事权利和义务。可以说民法就是一部体现公民财产权、人身权、自由权的法律，当然这些权利不能与公共利益相违背，不能侵犯他人利益，国家在此是用法律明确了民事主体的权利和保障机制，而其本身不能对这些权利进行干涉，仅处于一个居中裁决的地位。国家对民事主体民法中权利的干涉和侵犯是对私权、自由、民权的践踏。

三、国家在行政法、民法、社会法中定位比较

通过以上介绍，笔者对各法的性质功能作出了简要概括，表明了对国家在各法当中应有的位置，为了更好地集中理解，从以下几方面加以详细比较。

（一）调整对象上，国家要发挥好职能，处理好国家利益、社会利益和个人利益之间的关系，需要明确所制定的各法所规制的范围，才能从关系上把握好行使职能所指向的对象，处理好自己的角色。法律的调整对象是一定社会关系，但社会关系的性质是千差万别的，所以对其调整的法律也就采用不同的形式和手段。根据笔者所采纳的控权——平衡观点，行政法首先关注的是控制行政权的滥用，所以行政法不重在经济管理中的经济性内容，也无法深入到经济运行中去，它重在经济管理中的程序性内容。也就是说，行政法的核心不体现在国家干预经济的手段正确与否，而体现在运用各种手段的过程中权利是否被滥用，并以一种有效的方式——行政程序来监督权力的行使。{4}

民法作为调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律，其调整对象当然是民事关系，这种关系是人与人之间因民事而形成的社会生活关系，民法中的人不仅是人还有法人，它们在民法中是平等的、自由的、理智的，是“强有力的智者”。如《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在当事人之间有相当于法律的效力。”第537条规定，“除法律规定的限制外，私人得自由处分其所有的财产。”这两条规定形成近代民法三大原则中的两项：契约自由、所有权自由。立法者将法律人格视为平等，将一切私事放任给当事人自由行为。“作为自己的立法者，法律人格是自由的。个人只要不违反有关公序良俗的法律，就可以通过契约建立自己的权利义务关系（《法国民法典》第6条）。{5}因此，民法所调整的民事关系是一对一的当事人之间的平等关系，只有在发生纠纷时需要国家来调解、判决等。在此，国家作为一个拟制的集合，在民法中只需要处于中间人的位置，对任何民事主体一视同仁地对待，赋予其应有的权利和同样的保护，不歧视，不偏向任何一方。

社会法与行政法、民法截然不同，它正视了社会现实中主体之间的实际地位。弥补了行政法与民法所不能调整或调整效力不高的社会关系，即社会弱势群体在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系。有弱必有强，因此社会群体不是孤立存在的，它具有经济上、地位上、能力上的先天不足，单靠自己无法维护基本的经济权利，需要国家和社会的扶持。正如前文所述，国家作为一个主动的平衡协调人并不是有完全将砝码压在弱势一方，它只需要在天平的中心向弱势一方有所倾斜，即可达到强弱之平衡。弱势群体之所以要得到社会的特殊保护，是因为它们相对于其他群体而处于一种权能较低的相对不对等状态。在这种不对等状态中，弱势群体往往受到不公平对待而导致自身权益被违法者不合理侵害，或者非自身原因造成的失去工作机会而危及生存。因此，政府和社会应当给予弱势群体更多的保护，即“国家要对国民最低限度的象人那样的生活实施保障”。{6}

（二）性质上，行政法是关于国家和国家权力的，其公法性体现国家意志。国家通过明确行政管理职能，行使行政管理职能来管理国家，保证国家整体管理的运行机制。但是，国家的行政权力具有天然的扩张性，必须在行政法上严格地规定一系列行政机关行事的程序，不仅使国家行政机关在为一定行政行为时有法可依，也使国家行政机关有效发挥好自身职能，最终为整个国家内部事务的处理，提供行政保障。

民法的性质体现在几个方面，民法是市民社会的法，是私法，是实体法。民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。{7}可以说，民法是市场和人的法。民法以私权为主体，体现于它规定了权利的主体，行使权利的方式，民事权利的种类，权利保护的方式，权利保护的时间限制等。民法的规范多为授权性规范，规定了物权、债权、人身权等，要么赋予民事主体一定权利，要么肯定其权利如人权、财产权。因此，民法的精髓在于私权，从权利出发，回归权利，表现在民法以充分创设和保障私权为己任，即私权本位；任何私权均受法律之平等保护，具有不可侵犯性，非法律程序不受剥夺或限制；人格神圣和所有权神圣是重点。{8}

社会法是弱势群体保护法，也即是社会本位保护法，它是国家为保障社会利益通过加强社会生活干预而产生的，保障的是一种社会权。保障社会权目的在于人的社会性、生活性生存，以达到多数人共同生活的社会整体的和谐，具体而言，它主要通过保障社会弱者而达到目的，因此权利主体是具有特殊性、具体性、集团性的社会人。这种保障也是有侧重点的，即保障特定国民，以求达到实质平等和自由。也就是说，由于而导致社会环境的变化，自由权通过保障形式平等就可以达到其保障实质自由的目的，而社会权必须保障实质自由。社会权产生和存在的主要目的是使社会经济弱者获得实际上的自由，因此必然要求国家权力介入和干预本属于个人私的领域，处于积极作为的形态。所以这种社会权是在个人权利保障的基础上还要进行集团性质的权利保障。{9}

（三）救济途径方面，行政法规定了行政机关的职权和行政程序，并在滥用权力侵犯公民权益时，运用了国家赔偿，行政复议、行政诉讼加以解决纠纷。

民法则采取了“不告不理”的原则，但一旦诉诸于法院或提起仲裁，法院则代表国家根据当事人之间自己设定的权利义务关系进行裁决。根据董保华老师的意见。

社会法的调整模式分别有宏观层次-社会基准法，中观层次-社会团体，微观层次-事实契约关系，与之相对的救济途径就介入了几种不同的社会关系，其救济方式也是多层次的，宏观方面，是与行政法相关的行政监察程序，中观方面是社会协调，微观方面是采取了调节仲裁诉讼等方式，不难看出，社会法的救济是多方面，多层次的，既有当事人之间的互助，又有国家的统筹。

（四）利益本位方面，法的利益本位是法所保护的利益出发点，利益有国家利益、社会利益、个人利益，这些不同的利益应有不同的法律进行保护。国家作为一国社会的管理者，理应对国家社会实施一系列组织管理活动，运用国家权力加以保障实行。行政法设计了一套国家的授权主体——行政机关的管理活动规则，与公民和法人发生管理关系，这些管理活动所拥有的权力不是无限制的，它受到法律的约束，行政相对人的监督，防止行政权的违法行使和滥用。这些规定是最终指向国家权力和国家利益的。

民法则不同，它从个体利益出发，从事个人和团体的私人事务。

社会法从一产生时就是国家站在全社会的高度，以社会领域中的社会利益为本位，对其协调和保护的，在于增进人类社会共同福祉，维护社会安全；促进社会的均衡发展，对于社会阶层中的弱势群体即在社会资源占有权相对稀少的社会群体予以特别关注，特别保护，促进社会利益结构的均衡化；增强人类社会的各种协调能力。{10}因此在个人与国家之间，无疑存在一个独立的法域，是公法和私法所调整不易的，这就是社会法。国家利益、社会利益、个人利益是相互独立而又彼此促进的法律利益。

（五）价值取向上，根据以上的众多分析，行政法是在授予行政机关管理权的同时更多的是如何使行政管理权在一个良好互动的范围内行使的程序性规定，如行政处罚、行政许可等，是通过限权来达到法之公平正义。行政法的理念是国家主义，由国家统治的理论支撑，防止国家权力膨胀并维护私权的合理存在。

民法的主体双方是自由平等的，因此其通过意思自治私权神圣来实现自身价值。它是市民社会中形成的，其理念是自由主义，必然决定其价值之一在于对抗国家力量的侵犯。

社会法主张自由与统治的协调，即它一方面以维护私权的合理存在为己任，但它又要超越个人私权，以维护社会公共利益为宗旨；另一方面，它既赋予国家适当的干预权，又要防止国家公权的滥用。{11}因为是站在社会利益的角度，看到了一些社会活动中各主体难以平衡的力量悬殊，采取了倾斜保护来实现法之公平正义，既然各法均有自身特殊的价值取向，国家就应采取不同手段加以调整以达到共同的目的。因此，国家在各法中出现的面目是不一样的，国家本身就是一个多面体。

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［1］杨海坤，何薇：《关于行政法学理论基础问题的讨论》，载于《甘肃政法学院学报》，2000年第2期。

［2］［美］博登海默编：《法-法及其方法》［M］，邓正来译，1987年版，第353页。

［3］江合宁：《论经济法与行政法的区别》，载于《法学》，2000年4月。

［4］董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社，2001年版。

［5］［日］大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第8页。

［6］刘凯湘：《论民法的性质与理念》，载于《法学》2000年第1期。

［7］竺效：《“社会法”意义辨析》，载于《法商研究》，2004年第2期。

［8］李昌麒，岳彩申，叶朋：《论民法、行政法、经济法的互动机制》，载于《法学》，2001年第5期。

{1} 日本学者金泽良雄认为社会法是“修正以个人绝对所有权和契约自由等为基本原则的近代市民法的新的法学理论；根据这个修正理论而制定的法律，不属于私法、公法等任何一个旧的法律部门，而成了新的第三个法律领域”。其他国内学者如王全兴、郑少华等也有此论。

{2} 杨海坤，何薇：《关于中国行政法学理论基础问题的讨论》，载于《甘肃政法学院学报》，2000年第2期。

{3} ［美］博登海默编：《法理学-法哲学及其方法》［M］，邓正来译，1987年版，第353页。