论同时履行抗辩制度的运用

内容摘要

原给付义务的延长或者变形，为第三人利签订立的合同都可以适用第六十六条，连带之债也可适用同时履行抗辩权。可分之债中，因各债务对各债权相互独立，故发生原因即使为同一合同，除非一方的对待给付是不可分的，各债务人可就自己部分独立为同时履行抗辩，债权让与或债务承担的情况下，亦有适用第六十六条的余地。双方因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互之间的返不义务，因在上与双务合同当事人所负担的对待给付义务极为相似，在实质上具有牵连关系。因此，当一方不履行返还义务，另一方可援用第六十六条拒绝履行返还义务。瑕疵履行也可权援用第六十六条。在种类物买卖中，出卖人交付有瑕疵之物时，买受人在出卖人另行交付无瑕疵之物前，有权援用第六十六条规定。部分履行与同时履行抗辩。一方已受领履行后，不得以对方没有全部履行而援用同时履行抗辩权，拒绝履行全部给付义务，只能就对方未为履行部分援用同时履行抗辩权。受领迟延受领方不得主张同时履行抗辩权。

关键词：同时履行   运用

合同法第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”合同法第六十六条规定的是同时履行抗辩制度，它填补了我国原有合同法上的空白。但对该条款应如何理解，实践中应当如何掌握，不无探讨余地。
 
一、同时履行抗辩制度概述
同时履行抗辩，是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，有权拒绝履行自己的债务。当事人享有的这种权利，称为同时履行抗辩权。（1）同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连世。双务合同的牵连性是指给付与对待给付具有不可分离的关系。这种牵连性又分为发生上的牵连性、存续上的牵连性及履行上的牵连性。发生上的牵连性是指：一方的给付与双方的对待给付在发生上互相牵连，即一方的给付不发生时，对方的对待给付也不发生。存续上的牵连性是指：双务合同中一方当事人的债务因不可归责于双方当事人之事由致不能履行时，债务人免去给付义务，债权人亦免去对待给付义务。履行上的牵连性是指：双务合同的一方当事人之给付与对方当事人之对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方亦不可履行。（2）同时履行抗辩权正是这种牵连性的反映。合同法第六十六条建立同时履行抗辩制度，主要有以下几方面的功能：其一：衡平双方当事人之间的利益。双务合同的一方当事人在未履行自己债务之前，不能要求对方履行，否则，对方可援用该条进行抗辩。这样，可防止一方违背诚实信用原则，自己不履行债务，却要求对方履行。其二，同时履行抗辩权具有担保自己债权实现之功能，还能督促、迫使对方履行债务，从而维护交易秩序。其三，同时履行抗辩制度的设立有利于增进双方当事人的协作关系，促进交易的增长。
二、合同法第六十六条适用之条件
一般而言，同时履行抗辩权的援用，应符合以下条件：
在同一双务合同中双方互负债务。首先，同时履行抗辩制度基于双务合同履行上的牵连性而产生，因而它仅适用于双务合同，不适用于单务合同（如无偿保管）和非真正双务合同（指一方负担主要义务，另一方仅负从属义务之合同，如委托合同）。其次，可主张同时履行抗辩的系基于同一双务合同而生的对待给付。如果双方的债务不是基于同一双务合同产生，即使它们在事实上具有密切联系，也不可适用。但是，基于同一双务合同而互负的债务，是否都能发生同时履行抗辩权？对此，理论界争议较大。实践中，合同当事人之间的给付义务包括主给付义务、从给付义务，也包括合同法规定的附随义务（第六十条）等。所谓主给付义务，是指构成某种合同类型所必备的固有义务产。（3）如买卖合同中出卖人交货并转移所有权之义务、买受人支付价金之义务。所谓附随义务，是指基于诚实信用原则，合同当事人负有的相互保护、相互通知、相互协助的义务。附随义务是当事人约定义务之外的一种义务。无疑，同一双务合同上的生给付义务，除一方当事人有先为给付义务之外，能发生同时履行抗辩。但主给付义务与附随义务之间能否适用同时履行抗辩？如雇佣合同，受雇方对雇佣方的商业秘密负有保密的附随义务，若受雇方违反该义务，雇佣方可否援用第六十六条而拒绝支付工资？其次，主给付义务与从给付义务之间通用否适用同时履行抗辩？如甲向乙出售菜地特产名贵药材，交付该药材的产地证明书是甲的从给付义务，乙能否以“甲未交付药材产地证明书”而援用第六十六条之规定拒绝支付价款？仅从合同法第六十六条的文字表述来看，上述两种情况似乎均能适用该条款。有学者主张，一方单纯违反附随义务或从给付义务，但已履行主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。（4）另有学者认为，主给付义务对附随义务或从给付义务能否接用同时履行抗辩权，应视具体情况依诚实信用原则而定。（5）笔者认为，根据公平原则，一般情况下，主给付义务对附随义务或从给付义务不得作同时履行抗辩。但如果附随义务或给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系，与对方利益密切相关，依照诚实信用原则，当事人应当可援用第六十六条之规定，拒绝履行自己的主给付义务。
对待给付存在且已届清偿期。同时履行抗辩制度旨大使双方所负债务同时履行，双方享有的债权同时实现。（6）因此，只有双方债务实际存在且同时届清偿期时，才能援用第六十六条。若原告向被告请求支付价金，而被告主张买卖合同不成立、无效或被撤销，或债务业已被抵销、免除，这表明债务实际上不存在，原告并不享有请求权。此时，被告所能援用的非同时履行抗辩权，而是自己无给付义务。另一方面，如果双方债务实际存在，但都未到清偿期，若被告给业务业已到期，原告的对待给付义务未到期，则不发生同时履行抗辩问题。例如买卖合同订于5月30日付款，出卖方要求买受5月15日付款，买受方应主张给付义务尚未到期，而非援用同时履行抗辩权。
对方未为对待给付。对待给付债务同时到期的，若原告未履行自己的义务，却要求被告履行，被告可行使同时履行抗辩权。但若原告已履行对待给付义务，被告则不可援用第六十六条。有争议的是，如果原告虽未履行给付义务，却已向被告表明自己将要向对方履行（即提出履行），这时，被告可否援用同时履行抗辩权？笔者认为被告可以援用。因为，原告虽提出履行给付义务，但并未实际履行。履行的提出并不能等同于已经实际履行。实际上，提出履行后，还可能发生不履行、延迟履行、不适当履行等问题。既然在延迟履行、不适当履行等情形下，被告都可以援用同时履行抗辩权，那么原告仅是提出履行，被告应当也有权援用第六十六条。否则就会减损同时履行抗辩权中的担保自己债权实现、迫使对方履行的作用，被告可能因不能抗辩而根本得不到对方的实际履行，或所得到的给付与合同约定完全不符。这显然置被告于不利地位。
对待给付能够履行。同时履行以能够履行为前提。若一方的对待给付已不能履行，因而不发生同时区行抗辩问题，而由合同解除制度加以解决。如合同的特定标的物因一方过错而遭灭失，该方的对待给付显不可能。于此情形，不发生同时履行抗辩问题。
三、合同法第六十六条适用之范围
同时履行抗辩制度主要适用于双务合同，如：买卖、互易、租赁、承揽、雇佣等合同，也适用于原债务的处长或变形等情况。本文对同时履行抗辩在一般双务合同中的适用不加评述，仅就在其他债务关系中的适用作一探讨。
1、原给付义务的延长或者变形。有学者认为，“立于对待关系之双务债务，尚应包括原给付义务之延长或变形，尤其是债务不履行之损害赔偿或让与请求权”。（7）可见，第六十六条不仅适用于双务合同的原给付义务之上，也适用于原给付义务的延长或变形。例如：甲以大画与乙的一件古董互易，因甲的过失致古画灭失，甲应负债务不履行的损害赔偿责任。于此情形，乙对甲的损害赔偿请求权与甲对乙给付古董的请求权，可发生同时履行抗辩权。
2、为第三人利签订立的合同可以适用第六十六条。例如：甲向乙购买商品房一套，价款50万元，约定丙对乙享有直接请求交付该商品房的请示权。若甲届期不支付价款，则乙可拒绝丙交付商品房的请求。
3、连带之债也可适用同时履行抗辩权。例如：甲、乙向丙、丁购买彩电10台，价款2万元，约定甲、乙和丙、丁均负连带责任。当甲向丙请求交付10台彩电时，丙可以“甲应支付全部价款”为由进行同时履行抗辩。
4、可分之债中，因各债务对各债权相互独立，故发生原因即使为同一合同，除非一方的对待给付是不可分的，合债务人可就自己之部分独立为同时履行抗辩。（8）
5、债权转让与或债务承担的情况下，亦有适用第六十六条的余地。合同法第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”。这表明，于上述两种情形，同时履行抗辩亦有适用余地。例如：甲将车出卖给乙，价款30万元，后已将其对甲请求交付并转移所有权债权让与丙。丙向甲请求交付车时，甲可以乙未给付价款而拒绝交画。在债务承担情况下，如甲将车卖给乙，价款30万元，由丙承担乙的债务。当甲向丙请求支付价款时，丙可以甲未对乙交付车为由拒绝付款。
6、双方因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互之间的返还义务，因在法律上与双务合同当事人所负担的对待给付义务极为相似，在实质上具有牵连关系。因此，当一方不履行返还义务，另一方可援用第六十六条拒绝履行返还义务。于下列情形，当事人不得援用第六十六条进行抗辩：
一方负有先履行的义务。若法律或合同规定一方有先行履行的义务，当事人就必须按该顺序履行。负有先履行义务的一方当事人无权要求对方同时履行。双主所负义务没有牵连性。例如：在一合同中规定了数组对价给付义务，但一方当事人的甲项给付义务与对方的丙项给付义务彼此独立而无牵连关系的，该方不履行其甲项给付义务的，另一方并不能因此而援用第六十六条拒绝履行其丙项给付义务。如果援用第六十六条违背诚实信用原则，则不得援用。换言之，同时履行抗辩权之行使，不得违反诚实信用原则。虽然第六十六条规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，在权拒绝其相应的履行要求”。但学理上一般认为，一方已为部分给付，如约定交付1000公斤大米，实际交付999公斤，对方若因此而拒绝支付1000公斤大米的所有价款，虽然有违诚实信用原则。于此情况，买方不得援用第六十六条拒绝支付价款。笔者认为，审判实践中，对上述类似情形，当事人究竟可否援用第六十六条之规定，法官应依据诚实信用原则，就具体情况作出合理判断，以平衡双方之利益。

四、合同法第六十六条的适用难点
同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，它的主张不具有消灭对方请求权的效力。援用同时履行抗辩权的效力仅表现为：一方在对方履行之前，可以暂时拒绝履行自己的给付义务。同时履行抗辩的适用，在合同当事人未违约的情形下，往往并不复杂。实践中常引起争议的是，一方履行债务不符合约定时，另一方是否均可进行同时履行抗辩？下文拟就第六十六条在实践中5个方面的适用难点进行探讨。
关于达延履行与同时履行抗辩的问题。有学者提出“在迟延履行的情况下，一方是否有权请示另一方同时履行，另一方是否有权拒绝”的问题。（9）笔者认为，上述说法具有逻辑上的矛盾。因为迟延履行的发生情况，一是一方有先履行的义务，而未按时履行的，构成迟延履行（这时并不发生同时履行抗辩问题，因为双方应按约定的先后顺序履行，迟延履行违约方无权要求对方同时履行）。二是如果合同未规定双方的履行期限或已规定双方得于某日同时履行，那么，双方应当同时履行。一方未履行前，对方可拒绝其履行要求，即双方具有同时履行抗辩权。在合同规定了双方同时履行的具体时间的情况下，一方已经按约按时履行，对方未按时履行的，构成迟延履行（但这时也不发生同时履行抗辩问题。因为，已先履行的一方有权要求对方履行，且因一方已经先行履行，故不发生同时履行抗辩问题）。没有约定履行时间的，一方在自己履行后要求对方履行的，对方应当履行。如该方在合理期限内仍不履行的，构成迟延履行。（同时履行抗辩于此时也无适用余地，因为一方已先行履行。）实践中，常将涉及同时履行抗辩的诉讼误认定为一方违约或双方违约，其原因之一即是认为正当先使同时履行抗辩权的情况下仍可能构成迟延履行。
瑕疵履行与同时履行抗辩。第六十六条规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。这是否意味着，在一方履行与约定仅轻微不符时，对方仍有权拒绝履行？依据诚实信用原则并从他国立法来看，回答是否定的。普通法区分了接受（receive）和受领（accept），买受人一旦受领有瑕疵的履行，则不得拒绝自己的履行，除非瑕疵是严重的。（10）而第六十六条未对瑕疵是否严重加以区分，直接规定在一方履行不合约定时，另一方有权拒绝履行，对此，实践中将难以掌握。在交易中，一方履行具有瑕疵是，另一方在何种情形下才可主张同时履行抗辩权？尤其是在分期付款买卖中，买受人在使用标的物期间发现之瑕疵，是否有权援用第六十八条，于发现瑕疵时或于标的物修补期间拒绝支付价金？笔者认为：第一，在买卖合同中，若买受人在付清价款前，得知出卖人交付的标的物具有权利播疵的，有权援用第六十六条。如甲向乙商行购买摩托车，价款2万元。乙向甲交付摩托车，甲先付款1万元，后甲发现该车系赃物。在乙另行交付不带瑕疵的摩托车之前，甲有权援用第六十六条，拒绝支付余款。第二，在种类物买卖中，出卖人交付有权瑕疵之物时，买受人在出卖人另行交付无瑕疵之物前，有权援用第六十六条之规定。在分期付款买卖中，买受人在使用标的物期间，发现物之瑕疵，也有权援用第六十六条，拒绝支付价款，以促使出卖人尽修补、更换等义务。当然，当事人另有约定的，以及拒绝支付违背诚实信用原则的除外（特别说明：对同时履行抗辩之规定，属任意性规定）。在特定特买卖合同中，交付的标的物具有物之瑕疵时，对买受人能否行使同时履行抗辩权，学理上具有较人争议。一种观点认为，特定物买卖中，出卖人并不负有给付无瑕疵之物的义务，出卖人应当交付的，是依标的物现状存在之特定物，交付的标的物即使只有瑕疵，出卖人也已履行了其合同上之给付义务，并不构成给付义务的部分不履行。出卖人所承担的是一种附加的担保责任，其目的在于于买受人因物之瑕疵不能得到相当对价时，能有适当的救济，以实现契约正义。简言之，出卖人虽交付了有瑕疵之物，但已尽其给付义务，买受人没有行使同时履行抗辩权的余地（买受人仅可解除合同或请求减少价金）。（11）另一种观点认为，出卖人对买受人负有交付无瑕疵之物的义务，出卖人就标的物之瑕疵，应负债务不履行的责任。因为，买受人支付价款，旨在获得无瑕疵之物，某种类物买卖与特定物买卖应适用同一理论。笔者赞同后一种观点，买受人对出卖人交付的具有瑕疵之物，可以不予受领，并拒绝支付货款。这样较有利于平衡双方的利益。对买受人而言，可籍此促使出卖人修补标的物，再予履行。对出卖人而言，若其不愿修补，或不能修补的，可催告买受人在期限内决定是否解除合同，买受人在该期限内不解除凳的，丧失其解除权，仅可请求减少价金。
综上，笔者认为，一般情况下，一方履行具有瑕疵时，另一方有权盗用第六十六条之规定，但当一方的履行仅有细微瑕疵而不影响当事人合同目的的实现的，另一方无权援用。审判中法官可根据诚实信用原则加以判断。
部分履行与同时履行抗辩。原则上，合同债务人没有仅为部分清偿的权利。因此，双务合同的一方当事人提出部分履行时，对方当事人有权拒绝受领。但对方履行仅数量上有少量不足，当事人拒绝受领将违背诚实信用原则的，不在此限。一方受领了对方的部分履行，是否还可以拒绝全部价金？对此，一种观点认为，当事人受领广部分给付，可以提出相对应部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权，拒绝履行自己的全部给付义务。（12）另一种观点认为，如果一方已经受领了部分履行，则必须履行相当的对待给付义务（如支付该部分货款），但无论如何，一方已受领履行后，不得以对方没有全部履行而援用同时履行抗辩权，拒绝履行全部给付义务，只能就对方未为履行部分援用同时履行抗辩权。（13）笔者赞同后一种观点。因为，一方作部分给付时，另一方可以依据自身情况作出相应的决定：如果认为仅受领部分给付将不符合自己的利益，则可拒绝受领；若受领部分给付仍可实现部分利益，则予以受领。当事人受领部分给付后，就丧失了拒绝全部对待给付的权利。如果认为当事人有权就已受领部分拒绝全部对待给付，显然是将另一方当事人置于不利地位，这有违公平原则。
受领迟延与同时履行抗辩。一方当事人按约提出履行后，对方无正当理由迟延受领。已提出履行的一方要求对方履行时，该迟延受领方是否仍有权援用第六十六条之规定主张同时履行抗辩权？对该问题，有几种不同的观点。一种观点认为，迟延受领方不得主张同时履行抗辩权。理由是：其一，同时履行抗辩权乃诚信原则的引申，其设立旨在维护双方的利益平衡。这种利益平衡的维持当然也应以诚信原则为指导。若当事人未履行自己的债务而请求他人履行，当然不合诚信原则，所以要赋予对方同时履行抗辩权。然而，当事人已作出履行行为，仅由于对方迟延受领致末实际履行。应当说，于此情形下，该当事人要求迟延受领方履行给付义务，并不违反诚信原则。其二，从一方已做出的积极履行行为来看，主张迟延受领方仍应享有同时履行抗辩权，使该方能以同时履行抗辩迫使对方履行债务，担保其债权实现，实属不必要。其三，第六十六条规定：“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”这意味着，同时履行抗辩权的行使是以对方未履行作为要件的。既然对方已经提出履行，另一方就不得主张同时履行抗辩，否则与公平原则背道而驰。第二种观点认为，迟延受领方可否主张同时履行抗辩权，要看该当事人于迟延受领上是否存在主观上的故意或恶意。如果该当事人故意或恶意迟延受领，致对方不能按约履行后，仍享有同时履行抗辩权，将有违公平原则。如果迟延受领方无主观故意、恶意或其他严重过错，则仍享有同时履行抗辩权。审判实践中，如果迟延受领方举不出证据，证明其迟延受领不存在主观故意或恶意，则推定迟延受领的主观故意或恶意存在，从而不能享有同时履行抗辩权。第三种观点认为，在双务合同中，债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。（14）因为，当迟延受领发生后，如果已作出履行的一方提出解除合同，在这种情况下，不发生同时履行抗辩问题。若该方出于自身利益考虑，不愿就此解除合同，而要求对方继续履行，这时，原迟延受领方在对方并未实际履行前，仍然可以援用第六十六条之规定，行使同时履行抗辩权。持此观点者认为，合同一方迟延受领的违约责任与其同时履行抗辩权是两层关系，后者不受前者的影响。对一方迟延受领的违约行为，可通过追究当事人的违约责任另行解决。一方虽然已作出过履行行为，但已作出过履行行为与实际履行毕竟不能等同。笔者同意第一种意见，理由是：第二种意见有兼顾双方当事人利益的优点，但这种观点同时也具有使关系复杂化的缺点。因为，判断当事人的主观故意或过失向来其为复杂。第三种观点似与公平原则不符，也与第六十六条之立法本意不符。第一种观点则将双方置于比较公平的地位，较为可取。

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（1）参见崔远著《合同法》，法律出版社1998年版，第107页。
（2）参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第6卷，政法大学出版社1998年版，第139页。
（3）参见王利明、崔建远著《合同法新论.总刚》，中国大学出版社1996年出版，第346页。
（4）王利明著《论双务合同中的同时履行抗辩权》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年出版，第17页。
（5）同前引（2），第144页。
（6）参见王家福、梁慧星著《民法债权》，法律出版社1991年版，第402页。
（7）同前引（2），第144页。
（8）参见郑玉波著《民法债篇总谇》，第409页。
（9）同前引（4），第20页。
（10）同前引（4），第23页。
（11）同前引（2），第144页。
（12）同前引（1），第110页。
（13）同前引（4），第24页。
（14）同前引（1），第110页。