预防职务犯罪的法律思考

内容提要：
国家工作人员的贪污、贿赂、渎职等职务犯罪作为一种特殊类型的犯罪，是国家工作人员滥用权力、亵渎权力和以权谋私的表现，是最为严重的腐败形式。如何惩治职务犯罪和有效预防国家工作人员职务犯罪，已经成为当前廉政建设和法制建设中的重大课题。以胡锦涛同志为核心的第四代中央集体，把反腐败斗争不断取得阶段性进展，成克杰、胡长清等一批高层腐败分子被处以极刑，极大地振奋了党心、民心。但是由于体制、机制和各种主客观因素的影响，一些国家工作人员利用职权贪污、受贿、渎职的犯罪现象相当严重，在一些地区和领域还存在着不断和蔓延的趋势。因此，为了防止职务犯罪的蔓延，从根本上遏制和减少职务犯罪，必须在不断加大查处职务犯罪力度的同时，认真研究职务犯罪的特点和，全面加强预防职务犯罪工作。

近几年来，我国公职人员犯罪呈逐年递增之势。预防职务犯罪工作是一个社会化的系统工程，了解和掌握职务犯罪的特点和规律，对健全预防职务犯罪体系具有极其重要的现实意义。
一、 当前职务犯罪的特点
1、从犯罪主体情况看，整体文化素质较高，且绝大多数是党员干部，这是职务犯罪的一个重要特点。
2、从犯罪的动机看，谋取上的利益是职务犯罪的一个重要特点。集中表现在贪污、受贿、挪用公款三个方面。据调查统计，贪污、受贿、挪用公款三项犯罪约占整个职务犯罪人数的79％，且这些犯罪多集中在权力部门和国有企事业单位。
3、职务犯罪，形式多样，手段诡秘，包容量大。职务犯罪罪犯从作案形式看已不仅局限于贪污、受贿、挪用公款，目前已扩展到经济环节的各个领域，包括非法吸收存款、违法放贷、集资诈骗、玩忽职守、徇私枉法、私放罪犯等等。
4、职务犯罪新特点：出现二次判刑。这一现象是近年来职务犯罪的新特点。调查得知，二次判刑的人员原因有三类：一是经济能人型。这种人在第一次犯罪前一般是国有的厂长或经理，经营得也比较兴旺。释放后仍被一些人视为能人，并被一些部门或集体企业、私营企业重新聘到重要岗位上任职，又重新犯罪；二是业务专长型。这种人在某个专业性工作中有特长，第一次刑满释后仍被一些集体企业或私营企业视为“有用之材”，并再次使用又重新犯罪；三是社会背景型。这种人社会关系复杂，后台硬，刑释后，凭靠社会背景能迅速回到集体企业或私营企业中重要岗位上，并且又重新犯罪。
二、职务犯罪产生的主观原因
1、从主观上看，犯罪主体“三观”的蜕变和思想道德的全面滑坡是职务犯罪产生的深刻根源。
（1）信仰弱化、价值错位、道德沦丧是职务犯罪产生的重要原因。市场经济的迅猛发展对他们的传统思想观念、信仰产生了极为消极的影响。导致三关（人生观、世界观和价值观）错位，办事讲排场，摆阔气，奢求安逸和享受，从而滑向犯罪。
（2）特权思想、家长作风的存在是导致职务犯罪罪犯无视法制，产生腐败的又一个重要主观原因。一些职务犯罪罪犯视权力如生命，把它看作自身身份和地位的象征，只要集中，不要民主，从而使自己实际上脱离了民主施政的轨道，进而独断专行，乱拍板，乱当家，走上了犯罪。
（3）法制意识弱化也是职务犯罪的另一个深刻原因。如果某公安局刑警队队长申某（私放罪犯、贪污，10年刑）只有初中文化，执法而不学法，很难想象其法律知识能力有多少。
（4）失衡心理和绕行心理也是导致职务犯罪产生的重要原因。目前我国的公职人员收入普遍较低，这是一些领导心理产生了严重失衡，由于作案手段隐蔽，初次得手，便绕幸过关，在双重因素（社会因素和个人因素）的推动下，其滑向犯罪是必然的。
（5）重“人情”思想严重也是导致犯罪的一个重要原因一些罪犯起初也是比较清正廉洁，但是，人情关系上却往往难过面子关，经不住诱惑，经不住亲友的死缠硬磨，最终触犯了刑律，这也是赌致犯罪的一个重要特征。
2、从客观原因上看，社会上的腐败因素与个人因素相结合为职务犯罪提供了源动力，从而导致了大量腐败行为的产生。
（1）社会道德水平的整体下滑是导致职务犯罪的一个重要诱因。当前我国正处在经济转型、社会转型、思想转型的关键时期，在市场经济时期，人们传统的义利观发生了重大改变，突出的表现就是信用机制出了严重危机，欺、瞒、坑、蒙、拐、骗无不围绕着——“钱”在转，在这种情况下，社会的整体道德水平严重下滑，官员办事不讲规则，企业赚钱不讲信用，这是腐败得以滋长的潜在根源。
（2）权力过分集中为犯罪作案创造了条件。一些职务罪犯任职后，只要集中不要民主，使党委领导班子形同虚设，单凭个人意志发号施令，使决策缺乏透明度，为个人犯罪提供了条件。如在工程招标中暗箱操作，为企业和个人谋私利提供了便利，也在很大程度上助长了企业法人犯罪。
（3）近上来，一些职务犯罪分子被依法追究刑事责任后，一旦获得自由，能够利用旧有的社会关系，迅速回到集体企业或私营企业中新的职务类岗位上，这些人本来思想素质、法律意识就比较低下，虽经过法律的惩处、和劳动改造，但因其思想基础不牢等原因，手中一旦有了新的权力，有能力捞取个人好处，就会重新犯罪。这是造成职务犯罪罪犯二次判刑的基本原因。
3、从法制建设的宏观、微观环境看，我国在防范职务犯罪方面还存在着“三个缺陷”：一是立法缺陷。表现在尚未形成健全的预防职务犯罪法律体系。应当看到，职务犯罪的预防工作是关系的复杂的社会工程，只有不断加强立法，才能加强立法，才能从根本上铲除职务犯罪滋生的土壤。二是制度缺陷。当前对干部的选拔使用监督制度很不完善，难以保证干部队伍的质量和纯洁性，从而个别干部违法犯罪开绿灯。三是政策缺陷。表现在打击力度不够，政策协调性差，连续性不强，使一些职务犯罪者产生了“隔墙扔砖头，砸住谁谁倒霉”的侥幸心理。
三、对预防职务犯罪的法律思考
预防职务犯罪是一项复杂的社会系统工程，涉及社会的各个方面和各个领域。目前，只有监察机关设有专门的预防职务犯罪的职能部门，但预防职务犯罪仅靠监察机关一家是远远不够的，必须动员全党全社会的力量共同参与，实行综合治理、标本兼治。从对职务犯罪罪犯的调查分析可以看出，必须按照十五大的要求，将预防职务犯罪工作纳入反腐败工作的总体部署，尽快建立起由党委统一领导、党政齐抓共管、预防工作委员会组织协调、监察机关监督指导、部门各负其责、依靠群众支持和参与的预防职务犯罪的领导体制和工作机制，形成社会化预防职务犯罪的大格局。
（一）构建社会化预防职务犯罪的组织模式。
从对职务犯罪罪犯的调查分析得知，我国在防范职务犯罪方面存在着“三个缺陷”：立法缺陷、制度缺陷和政策缺陷。因此，要从根本上预防职务犯罪，务必构建社会化预防职务犯罪网络的组织模式。
第一、要完善监察机关预防那个职务犯罪职能部门的建设，加强专门机构预防。监察机关作为专门的法律监督机关，承担着查处职务犯罪的职能，由监察机关作为预防职务犯罪的专门机构，具有其它机关和部门不可取代的优势，同进也具有法律监督的严肃性和威慑力。2000年8月，最高人民检察院成立专门的职务犯罪预防厅，并下发了《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，这既适应了反腐败新形势的需要，同时也拓宽了检察监督职能犯罪的工作体系。目前全国各省级检察院已相继成立了专门的职务犯罪预防处，上海、广东等开展预防职务犯罪工作比较早和比较好的地方均形成了省、市、县三级检察院专门的预防部门体系。为促进预防职务犯罪工作的开展，迫切需要在其他省、直辖市、自治区的市检察分院和县级检察院成立专门的职务犯罪预防部门，并充实素质较高的工作人员，有关的省、直辖市、自治区的党委、政府对监察机关预防职务犯罪的机构设置和人员编制及经费保障应给予重视和支持。

第二、要尽快建立由党委主要负责人牵头，各有关部门参加的预防职务犯罪工作委员会，各预防工作委员会成员部门以及其所属单位要层层成立预防指导机构，由一把手负责，设置指定专职机构、专职联络员负责具体预防。
第三、要将预防职务犯罪工作的范围、职责、任务、措施、目标、要求以和制度的形式固定下来，以保证预防职务犯罪工作有法可依。要制定了相应的预防职务犯罪的复律、法规，以规范预防职务犯罪工作的机构、职权设置，赋予职务犯罪预防机构一定的检察权、纠正权和处罚权，明确预防工作的动作方式和目标责任，是预防职务犯罪工作走法制化轨道。
第四、预防职务犯罪是一项系统性、结合性的社会工作，社会化大预防是必由之路。
首先预防工作要解决社会性问题。职务犯罪是一个复杂的和会问题，集中反映了一系列的社会矛盾，有着深刻的、、社会和背景。每一粒职务犯罪个案都反映着特定历史时期社会生产力和生产关系的矛盾，反映出体制、机制、制度、法制的某一个或几个侧面的漏洞或问题，预防工作就是要解决这些问题，因此属于社会性工作的范畴。单纯的个案预防总是不断地向纵深延伸和，不断地向类案、行为、系统、领域发展，最后向全社会发展。在这一过程中，预防工作的社会性越发明显。这表明，单纯针对个案展开预防不能从根本上解决问题，必须从整个社会出发，将社会看出一个系统，综合治理，才能从根本上解决职务犯罪问题。
其次，预防工作以整个社会挥着社会的某个局部、某个点作为工作对象。预防职务犯罪功罪的对象，既包括已经发生职务犯罪的单位和部门，又包括职务犯罪的潜在群体，以及诱发犯罪的各种因素。可能实施职务犯罪的单位、个人，可能提供职务犯罪机会的单位和人群，物质利益、非物质利益以及其他外在的可以诱发职务犯罪的因素都是预防工作的对象。另外，包括国家机关、社会单位、公民等都是一般性的预防对象。表面上看，上述对象都是孤立的，但认真分析之后不难发现，它们构成一个整体，或社会的局部、或组成部分的环节，相互间存在千丝万缕的关联。因此，预防工作的对象是社会，是作为系统的安全。
（二）着力解决治理职务犯罪的根本问题，深化社会化大预防。
第一、要按照权力监督制约的原则和要求，消除职务犯罪的体制因素。一要深化干部人事制度改革，解决用人方面的不正之风；二要坚持职能配置化原则，调整和转变政府职能，减少政府审批权，推动行为管理；三要理顺政企关系，建立化制度，减少党委、政府直接干预经济的行为，从而减少权钱交易、以权谋私的腐败机会；四要深化政务公开和司法公开，建立公正透明的行政执法和司法工作机制，防止权力的暗箱操作。
第二、完善社会主义市场经济体制，不断发展生产力，消除职务犯罪的经济因素。要通过完善社会主义市场经济因素，完善社会主义市场经济体制，用法律来规范和引导经济行为，减少因经济活动无序而带来的各种职务犯罪现象；在发展经济的同时，要不断公关定团结的政治局面，大力推经科教文卫事业，改变贫穷、落后愚昧的社会状况；建立文明的社会主义道德风尚，加强思想政治，反对封建的和资产阶级的意识形态和腐朽思想，是的社会主义列宁主义、物质文明同步发展，这样，对依法、贿赂、渎职等职务犯罪的社会化大预防才能有根本性的保障。
第三，要建立起社会化网络，集聚社会各方面力量，充分利用社会产资源，形成预防合力并建立健全制度维护网络的正运转；充分利用预防网络的优势，通过快捷、迅速的网络获取丰富的信息，形成社会联动，减少和消除职务犯罪发案的条件和机会，追求最佳的预防效果。采取系统方法和手段，结合运用教育、调解、疏导、帮教、限制、禁止、惩罚等措施，有不同单位、部门、个人分别在各自的范围之内实施预防措施；从改革社会关系和体制创新入手，通过变革不同的社会关系，逐步实现预防的工作目标。
（三）职务犯罪影射资格刑。
职务犯罪出现二次以上判刑现象，这是职务犯罪新动向，也是近年来职务犯罪的新特点。如何预防和控制职务犯罪人员刑释后故技重演，笔者认为对着务犯罪人员应增设资格刑处罚，在人民法院判决其有期徒刑或者其他刑罚之后，附加限制其在刑满后一定时间内，或者管制、缓刑期间，不得担任党政机关、事业单位、国有企业、集体企业或集团公司的领导和重要管理型工作，以减少职务犯罪。
1、设置职务犯罪资格刑的必要性
我国刑法设置了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五个主刑，及剥夺政治权利、罚金、没收财产三个附加刑，对所有的犯罪分子的处罚都不外乎以上刑种。这些刑罚确实起到了很好的惩罚犯罪和预防犯罪的作用，但对职务犯罪而言，却显得不足，以上刑罚没有很好地解决职务罚罪分子被依法追究刑事责任后，一旦获得自由，能够利用旧有的社会关系，迅速回到新的职务类岗位上，有些人本来思想素质、法律意识就比较低下，有的人虽经过法律的惩处、教育，但由于思想基础不牢等原因，这种人手中一旦有了新的权力，有能力捞取个人好处，就会重新犯罪。从司法实践中看，有三种情况比较典型：一种经济能人型。这种人在犯罪前一般是国有的厂长或经理，企业经营得也比较兴旺，犯罪被处罚后仍被一些人视为能人，并被一些部门和企业重新聘到重要岗位上任职。二是业务专长型。这种人在某个专业性工作中有特长，犯罪被处罚后，仍被一些部门和单位视为“有用之才”，并进行使用。三是社会背景型。这种人社会关系复杂，后台硬，犯罪被查处后，凭靠其社会背景能迅速回到重要工作岗位上。职务犯罪分子被处罚后，重新回到职务类岗位上，并且又重犯职务类犯罪，这种情况不仅败坏党风党纪，引起广大人民群众的强烈不满，同时也是对刑法的一种挑战，因此，必须从法律的角度来有效扼制这种情况的发生。
同时，对职务类犯罪增加资格型处罚，剥夺其再犯同类犯罪的权利和能力，是一条司法措施，也使刑罚的功能更加齐全有效，它与开除党籍、撤销职务等党纪政纪处分性质完全不同，更不能替代。再者，如果用党纪政纪处分来弥补法律上的不足，有两个明显的缺陷。一是内容上，如开除党籍、撤销职务仅是一种结论，对今后未加以限制，在党政机关开除党籍也许意味着政治上的“死亡”，但是在一些企业等领域任职无法加以限制。二是由于法院未明确判决限制再任职资格，因此，纪检、检察机关处理无据，也不可能完全自觉予以处置，两个部门之间有建立有效的沟通渠道，但是缺乏必然性。
2、资格刑的内容
资格刑处罚，说到底就是在刑罚执期间或刑罚执行完毕后一段时间内再限制犯罪分子的任职资格，剥夺其再犯罪能力。因此，必须考虑两个问题，一是限制领域，二是限制时间。
1、限制领域。笔者认为，主要是限制在党政机关、司法机关、事业单位、人民团体、国有集体企业的任职资格。需要说明的是，这里的任职应是领导性职务、管理型职务，不是指剥夺刑释人员再就业机会。对上述领域的非管理型职务还是不能加以限制，否则就会矫枉过正，剥夺犯罪分子的生存之路和重新做人的机会。
2、限制时间。可以这样进行分类，判处管制的限制时间为管制时间；判处拘役和有期徒刑的限制时间为刑罚执行完毕后拘役和有期徒刑的相应时间（最长不超过十年）；无期徒刑和死缓的限制期为刑罚执行完毕后十年；单处罚金，没收财产等附加刑的限制期为一年。
如何在刑法中设置资格刑处罚，首先，要在刑法的附加刑的种类上增加一种，将三种增加为四种，增加限制任职资格。其次，在刑法分则中，对涉及职务犯罪的条款中相应增加内容，以第三百九十五条为例：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，可以责令说明来源，本人不能说明的，处5年以下有期徒刑或者拘役；财产的差额部分予以追缴。增加限制在拘役或者有期徒刑执行完毕后相应时间内的任职资格。当然对任职资格的具体内容还要作进一步研究，如应在刑法中加以明确，可采取司法解释的途径加以细化，以使人民法院更加便于执行，准确操作。
综上所述，笔者认为，刑法应在职务犯罪刑事政策的指导下，将职务犯罪置于新的社会背景中考虑，针对职务犯罪的贪污性和职权的相关特点，适时调整职务的法定刑，增加资格刑处罚的规定，限制任职资格，消除再犯能力，这对整个国家的反腐败工作有着十分重要的意义。

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[1]谭世贵主编：《司法改革研究》，法律出版社，2000版
[2]刘立宪、谢鹏程主编：《涉外司法改革的走向》，中国方正出版社，2000版。
[3]顾培东：《中国司法改革的宏观思考》，载《法学研究》2000年第3期，第14页。
[4]2000年8月，最高人民检察院成立专门的职务犯罪预防厅《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》。
[5]王琳：《试论司法改革的路径选择》，载《诉讼法学、司法制度》2002年第8期。