设立中公司若干法律问题研究
内容摘要：设立中公司作为公司成立前的客观存在，对公司的设立有着促进作用，然而，纵观各国立法实践及理论研究，对设立中公司的相关问题探讨却很贫乏，因此，本文对设立中公司能否成为独立的民事主体以及其民事能力如何及其性质问题作了探讨，并在此基础上，提出了构建设立中公司法律制度的立法建议。
关键词：设立中公司 独立民事主体 设立中的非法人社团 民事能力 特殊责任
设立中公司的民事主体地位
设立中公司是指“由订立章程时起至登记完成前尚未取得法人资格之公司而言。”学术界就设立中公司民事主体资格问题，尚存在争议。我国立法对此还无明确规定。笔者主张明确赋予其民事主体地位，理由如下：
从公司设立的实践看，就目前我国的公司立法而言，我国《公司登记管理条例》规定，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。因此，发起人只有两种选择，要么以发起人自己的名义，要么以设立中公司的名义，如果无“设立中公司”这一说法，那么发起人只能以自己名义签订合同，在设立过程中发起人为公司取得的财产，如认股人缴纳的股款，出资的实物等，只能归于发起人名下，等公司设立登记后，再由发起人移交给公司，这样做不仅名不正言不顺，而且增加了设立程序上的麻烦，不符合商事法“快捷主义”基本原则的内在要求和制度体现，因此，法律赋予其民事主体的资格，不仅是必须的而且是急切的。
从设立中公司与发起人、成立后公司的关系看，应赋予其民事主体地位。发起人、章程和资本是公司设立的三大要素，没有发起人就没有设立中公司，更谈不上成立后公司。对于发起人的概念，按公司法的一般原理，发起人是指制定章程并在章程上签名盖章的人。关于发起人与设立中公司的关系，大多数学者持“设立中公司机关说”，认为发起人实际上是设立中公司的执行机关，即发起人在设立公司过程中，于执行职务范围内，亦为设立中公司的负责人，对内执行设立公司的行为，对外代表设立中的公司。笔者亦认为“设立中公司机关说”较圆满地说明了发起人和设立中公司的关系，这不仅能清晰地将设立中公司与发起人区分开来，还设立中公司一个清白之身，而且对于明确发起人权利义务和责任也具有十分重要的意义。
关于设立中公司与成立后公司的关系，国外的民事立法和理论有几种不同的学说：“分离说”、“同体说”和“有限同体说”。比较这三种观点，“分离说”过分强调设立中公司与成立后公司的独立性，淡化了两者的紧密联系，同时以此说为基础构建的责任体制过于机械，不利于效率的原则，缺乏可操作性。“同体说”则忽略了设立中公司具有相对独立的法律地位，并且此说加重了成立后公司的责任，使其担负不合理负担，确有不足。而“有限同体说”则避免了前一说的弊端，在承认两者具有独立性的前提下，较为地概括了设立中公司与成立后公司的紧密联系，为两者责任的合理建构奠定了较为科学的理论基础。
综上所述，设立中公司与发起人、成立后公司有着无法割舍的联系，但三者并不等同，设立中公司在法律上能作为一类独立的民商事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务。
设立中公司的法律性质
那么设立中公司究竟该如何定性呢？要正确解决这一问题，必须从分析设立中公司的特点入手。首先，设立中公司不是法人社团。社团分为法人社团和非法人社团，设立中公司尚未登记，不具备法人资格，因此它不是法人社团，而属于非法人社团。其次，设立中公司具有两个基本的特点：目的性和过渡性。其目的性体现在它的存在即以公司的设立为目的，其存续的始终都在为公司的成立而孜孜以求，超出了为公司的设立所必须行为的范围即属于无权。其过渡性体现在设立中公司是为达到公司成立目的之过渡阶段的产物，有其“始期”和“终期”，其命运在于要么公司成立由成立后的公司取代之，要么以公司不成立而退回到发起人合伙状态。由这两性决定了它所处的法律状态，即是处于设立中的。综上所述，笔者认为将之定性为设立中的非法人社团更为合理。这种界定就直接避免了上述第三种观点中存在的范围过大定性不明确的问题，在承认其为非法人社团的大前提下，结合其存在的特殊状态，将之与其他的非法人社团相区别开来，较为准确地对之进行定性。
设立中公司的民事能力问题
如前所述，设立中公司能在法律上成为一类独立的民商事主体，其性质为设立中的非法人社团，那么，其民事能力又如何呢？民事能力指作为民事法律关系主体的法律地位，该地位进一步分解为权利能力、行为能力和责任能力。因此，讨论设立中公司的民事能力主要从这几方面着手：
设立中公司的权利能力。行为者能否成为民事主体，能否获得权利能力不取决于状态，而是取决于法律的态度，取决于法律是否赋予某种组织或个人权利能力。对于团体，能否赋予团体权利能力则在于其是否适于集散权利义务，而判断是否适于集散权利义务的标准则在于其是否具备一定之名称、一定之组织、一定之处所、一定之财产并有代表人或管理人等要件，团体具备此等要件时，则该团体适于使权利义务驻足集散，除非其另有不需具有权利能力之因由，否则其具有权利能力乃之当然结果。但如果其尚未登记而未成为法人，其权利能力又是有限的。依此标准，很显然，设立中公司有自己的名称，以成立公司为唯一目的，有自己的组织和处所并具有其机关，这些条件的具备已成为共识。仅就对于有无财产问题学界尚存在争议，笔者认为设立中公司拥有自己的财产，虽然所有的财产是有限的，仅以设立公司所必须的财产为限，但财产的多寡并不能否认其有财产这一事实，因此设立中公司是符合这一条件的，以其不具有财产条件而由此否认其权利能力是大前提错误，依此分析，设立中公司不是完全不具有权利能力，也不是具有完全的权利能力，而是处于不完全权利能力状态，具有有限的权利能力。
设立中公司的责任能力。因为设立中公司具有一定的权利能力和行为能力，且具有有限的财产，故设立中公司具有一定的责任能力，但因其存在着人格缺陷，是一种过渡性的组织，故而其不具有独立承担全部责任的能力，即当其本身财产不足以负担其责任时，需由发起人承担连带责任。 公司,法律-[飞诺网FENO.CN]
构建设立中公司制度是公司立法的理性选择
在公司立法中引入“设立中公司”这一概念，并赋予其有限的权利能力。就目前我国的公司立法而言，我国《公司登记管理条例》规定，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。因此，发起人只有两种选择，要么以发起人自己的名义，要么以设立中公司的名义。如果无“设立中公司”这一说法，那么发起人只能以自己名义签订合同，在设立过程中发起人为公司取得的财产，如认股人缴纳的股款，出资的实物等，只能归于发起人名下，等公司设立登记后，再由发起人移交给公司，这样做不仅名不正言不顺，而且增加了设立程序上的麻烦，实不符合商事法“快捷主义”基本原则的内在要求和制度体现，因此，在立法中引入这一概念，并赋予其有限的权利能力，不仅是必须的而且是急切的。在实践中，这一立法取向能使大量存在的以设立中公司的名义进行的活动于法有据，减少纠纷的发生，同时，又能有效地贯彻鼓励交易快捷的私法精神，体现出保障交易安全的公平理念，实乃立法之必然选择。但要注意的是，赋予设立中公司以权利能力其目的在于为成立后公司更好地从事营利活动，做好事前准备工作，提供有利条件，但良好的立法意图在实践中往往易被人利用以满足其取得不法利益的欲求。因此，在赋予设立中公司权利能力时要防止设立中公司滥用权利能力，必须对其权利能力进行限制，也即赋予设立中公司权利能力必须遵循以下原则：以公司有效成立为目的；赋予的权利能力应仅限于为促成公司最终成立所必要的行为。
构建设立中公司的特殊责任制度——解决设立中公司法律问题的核心。我国现行法未对设立中公司的责任承担作出全面明确规定，《公司法》仅对股份有限公司的发起人的权利义务和责任作出某些规定，因此，依我国公司立法的现状，笔者认为似应从以下方面来构建我国设立中公司的特殊责任制度：
公司设立成功时，设立中公司为设立公司所必须的行为后果由成立后公司当然继受。确立这一制度并不否定设立中公司法律地位的相对独立性，而是在承认设立中公司法律地位相对独立性的前提下，依设立中公司的特点而设计的一种较为的制度。其原因如下：设立中公司与公司在财产基础、机关等方面或是相同或是具有延续性，此时可超越人格的有无而在实质上归于一体。公司之所以能够成立本身就是继受了设立中公司行为后果的结果。如没有设立中公司发行股份、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立。之所以要建立设立中公司制度，除其为客观之存在以外，还在于其能有助于理清和简化法律关系，确保商法交易便捷与安全原则之实现。
必须强调的是，如果以设立中公司名义而不属于设立公司所必须的行为的责任归属问题。对此，笔者基于前面的论述，即设立中公司仅具有有限权利能力，很显然，这类行为属越权行为，即超出了设立中公司权利能力和行为能力的范围所实施的行为，对此应分情况而论，如果此行为为成立后公司所承认，则由成立后公司承担，否则该行为应归于无效，由行为人和设立中公司对因此而产生的责任负连带责任。
公司不能设立时，设立中公司的行为后果由设立中公司及发起人连带承担责任。公司不能设立有多种原因，如经营环境发生变化、资金未能按期募足、未能按期召开创立大会等，无论何种原因，设立中公司都丧失了继续存在的基础，设立中公司应依法进行清算，了结其一切法律关系。关于清算的方法，法国公司法对此有所规定，《法国商事公司法》第368条规定，当公司被宣告撤销时，根据章程规定和本章第5节的规定，进行公司清算。我国法律对此无明确规定，因此，设立中公司的清算首先可参照非法人团体的清算规定；其次在设立中公司章程对此有规定时，只要不违反强行法，则依章程。另外，对于非发起人股东，在设立中公司清算时，应按一般债权人对待，这有利于对非发起人股东的保护。清算后，当设立中公司的财产不足以清偿其全部债务时，因其不能独立承担责任，发起人对其债务负有连带责任，故应由发起人负责。
