浅议《反不正当竞争法》适用主体的探讨

　　关键词:反不正当竞争法　经营者不正当竞争行为
　　论文摘要:在《反不正当竞争法》适用主体即经营者的界定问题上，学界颇有争议.本文由此入手，分析其他国家和地区制度的基础上，对我国《反不正当竞争法》适用主体提出建议，无论是从现实角度，还是从理论层面看，合理的做法是排除主体因素而径直以行为角度确定.
　　一、我国《反不正当竞争法》对经营者的界定及争议
    我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定:”本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。”可见该法的适用范围是从主体角度界定的，只有经营者的不正当竞争行为才由该法调整，非经营者不受该法规制。
    该法第２条第3款将经营者定义为”从事经营或营利性服务的法人、其他组织和个人”，然而，是只有具备合法经营资格的主体才可以成为经营者，还是不管有无经营资格，只要客观上从事了经营活动，就可以作为经营者?对此问题的回答直接决定了《反不正当竞争法》规制主体的范围，目前主要有两种不同的学说:
    (一)资格说
    当前，实践中通常从主体资格角度理解经营者，即只有经依法核准登记领取营业执照，具有从事经营活动资格的单位和个人，才能成为经营者。结合该法第2条第3款的规定，可将经营者分为三类:(1)法人:(2)其他经济组织，指具有经营资格的而无法人资格的经济组织，如合伙;(3)个人，指具有经营资格的人主体，如个体工商户。
    资格说对经营者如此严格的解释使《反不正当竞争法》的适用范围受到了诸多限制:
    (1)企业职工显然不属于经营者的范围，也就不能成为侵犯商业秘密的主体。
    (2)经营者向对方单位的法定代表人或者具体经办人行贿时，后者显然不是经营资格意义上的经营者，此时也就不能成为商业受贿的主体。
    (3)没有经营资格的主体，尽管从法律角度讲其活动是违法的，但因其无资格，而无法受该法的规制。
    (二)行为说
    该说认为只要实施了”商品经营或营利性服务11的行为，不论其是否具有法定的经营主体资格，都认为其属于《反不正当竞争法》意义上的经营者。据此，经营者可以分为三类:(1)具有合法经营资格的经营者;(2)无经营执照而从事经营活动的经营者;<3)不是经营关系中的权利义务承担着，但实施了妨害竞争行为的人。
    行为说虽然相对于资格说有了很大进步，但是有些主体例如政府及其所属部门的行为仍然难以纳入其中，而且作为一种新兴的学说，其影响力仍不能抗衡资格说，这使得目前我国在司法实践中对经营者的认定标准非常混乱。
    二、其他国家和地区立法的考察
    最早对不正当竞争行为进行定义的是1883年的《保护产权巴黎公约》。该公约第10条规定:”凡在工业商业活动中违反诚实信用的竞争行为即构成不正当竞争的行为。”此定义对各国立法影响很大，但并未对其主体做出明确界定，可理解为任何主体只要处于工商业领域实施了违反诚信原则的竞争行为即受规制。世界知识产权组织国际局于19%年起草的《反不正当竞争示范法》规定”在工商业活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为”。德国现行《反不正当竞争法》第1条规定:”行为人在商品交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。’旧本的《不正当竞争防止法》第1条规定:”因下列各项之一行为，营业上的利益可能蒙受损害者，有权要求停止该项行为;……”可见，上述立法例均未明确主体类型，只是在行为上加以确定。与上述立法类似的还有瑞士、葡萄牙、韩国等立法例。
    别具一格是的《公平交易法》，该法明确规定规范对象系”事业”。其第2条规定:’’本法所称事业如下;一、公司，二、独资或合伙之工商行号，三、同业公会，四、其他提供商品或服务从事交易之人或团体。”有学者认为，联谊会、具，，公营”色彩之财团法人(如工研院)或民间财团(如)、政党皆属此条款所涵③。可见，台湾法的主体范围极广，尤其是该法2条4款的扩大解释，几乎涵盖所有市场主体。’，采极广义见解，方能使从事活动之其他人或团体受到公平法规范，达到建立公平合理之竞争秩序目的”。
    考察上述国家和地区立法，不难发现，西方国家不正当竞争法大多并不限定主体范围，限定的只是不正当竞争行为。台湾法虽然界定了主体，但范围极广，几乎是穷尽了社会经济生活领域的所有主体。换言之，台湾法与上述其它立法例并无本质区别。这种立法模式与我们斤斤计较于哪些主体可以适用该法，显然更具价值。
    三、从排除主体因素角度界定适用主体的合理性及其分析
    (一)反不正当竞争法性质上属行为法而非主体法.一般而言，行为法更多是侧重于对行为的规制，主体法则侧重于对某类主体予以特别保护或限制。前者诸如合同法，后者例如消费者权益保护法。而反不正当竞争法，并不是对经营者和消费者予以特别保护的专门立法，该法只是要求主体遵守符合诚实信用原则商业道德。虽然该法宗旨也涵括保护经营者和消费者合法权益的目的，但是该目的是通过对不正当竞争行为的规制实现的。既然该法侧重对行为的规制，那么就应该从不正当竞争行为的角度思考该法的适用范围。
    (二)反不正当竞争法的立法目的有三重:1.制止不正当竞争行为，属直接目的;2.保护经营者和消费者的合法权益，是直接目的的合理延伸:3、鼓励和保护公平竞争，维护市场经济秩序，是终极目的。为此，不论行为人属何身份，只要违反该商业道德、损害了经营者和消费者的合法权益或损害了市场经济秩序，就应当受到该法规制:否则，该法的立法目的就得不到充分实现。比如，行为人虽非立法框定的主体范围之内，但实施了该法规定的不法行为，如不受该法调整，显然会害及该法法益目标。但如果界定不正当竞争行为，只要实施法定不法行为，即纳入调整之列，便可弥补调整的漏洞和盲点，也就使该法适用更为严密。
    (三)在司法实践中，从界定行为角度也有重要意义.首先，可以撒开主体资格认定问题的疑难与困惑，增强法律的可操作性。在职工侵害商业秘密、经营者向对方具体经办人行贿、不法经营者的不正当竞争等行为中，究竟这些主体是否为”经营者11，是不是不正当竞争法的主体，殊难认定，纵使通过繁琐解释认定之，也难免欠缺说服力。但若只辨认行为人之行为，显然案件处理难度值骤然下降，立法的可操作性也相应增强。其次，立法纵使明确了主体范围，司法实务中认定了主体之后，也须再行辨认行为性质，如果只需辨认行为性质，自然司法程序便简化了许多，可以提高司法效率。
    本文试图从比较法角度重新思考反不正当竞争法的适用主体，力图论证如下观点:立法无需界定该法主体边界，需要界定的是不正当竞争行为类型;司法实务处理应仅通过辨认行为性质来判断是否适用该法;并建议将来我国《反不正当竞争法》修订时，采德日立法例，摒弃限定主体范围立法思路。