辩诉交易的法理和经济学分析
来源：岁月联盟
时间：2010-06-25
[关键词] 辩诉交易 公平 效率
辩诉交易(pleabargaining)是指检察官和辩护律师在法院开庭审判之前,对被告人定罪和量刑问题进行协商和讨价还价,检察官通过降低指控或向法官指出,经法官确定,对于这种在西方社会存在了一百多年的制度,我国学者褒贬不一,我个人对“辩诉交易”这种刑事非诉讼机制持赞同态度,下面是从法理和经济学方面的的分析。
法所表现的和追求的是一种极为抽象的的价值理念和标准,是人类的对客观存在的事物的主观感受和独特体会,归根结底是属于人类的抽象世界,从唯物主义来来看,物质第一性,意思第二性,物质决定意识,经济基础决定关系,正如马克思指出的那样:“无论是政府的立法或市民的立法都只是表明和记载经济关系而已”所以人类个体个性的差异性和丰富性决定了公平,正义。后来“正义”被边沁等功利主义量化为平等,公平,也就附带认为“向前成后来得平等”概念附上了相对化的烙印,从币达哥拉斯的“正义即平等”,到亚里士多德的比例平等原则,即强调“平等从不平等为基础,按比例平方来公平把事物分配给社会成员”到配鲁尔曼指出的“起点一致”的形式公平正义的原则再到罗尔斯的 正义两大原则,平等的权利与原则和社会和经济上机会的公平与差别原则,各个学者对公平与正义的定义莫衷一是,价值上的出发点不同与多元化冲击便得我们的正义和平等是一种相对的概念。
自由主义大师哈耶克也认为应该得到平等的待遇,当人们事实上存在着差异时,但“当把法律面前人人平等的原则扩大到道德和社会规则时,并不直正要求平等,而是要求一种于其评价个人品行的标准更相符合的分配模式”。
所以,秩序本身比结果更具有现实意义,所以,在西方社会存在了上百年的辩诉交易方式是有符合它存在的理性论证的,即:“详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面,以及根据经验,心上的发现和社会学上的洞识去内聚捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断”讨论辩诉交易是否正义并不必要,但是它必须“满足一个人的合理和主张,并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度”。
辩诉交易的相对正义性,合理性正是发生在法律面前的特殊的先行平等原则,它并非所谓的的“正义”上市。打折,讨价还价,而是为了理性的实现诉讼终极目标—实体,实质任何法律在调整社会关系得不到权利义务的分配,更尤其是得不到执行时,法律是多么苍白无力,就像在贪污犯罪中,在追回犯罪嫌疑人无力的情况下,或在掌握少量证据不能将其定罪的情况下于其进行辩诉交易,减罪等,挽回国家财产胜过“一分钱也拿不回来的情况”。
“正义”的实现必须付出代价,即“正义有价的观念”,龙宗智教授认为“正义实现过程(诉讼过程)中的利益交换即交易性,就意味着正义的上市……而正义实现过程中的妥协和利益的让渡,产生了正义的代价,这个代价即为实现正义而牺牲的部分正义,”正义的有价性甚至可以量化,可以用“价格”来体现。
我想试图通过经济学的方式来说明上述一段话的意义,首先必须阐明:我的正义目标是像E.博登海默所述的:“满足一个人的合理需要和主张,并以此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度”因此,我说认为的正义的东西是看它是否在经济学上有效率,最优化设置和节约的社会成本,当然少不了理性。
每一个社会中的人都是寻求理性,即作出对自己最优,最大化的决策,而最大化指的是当边际成本和实际收誉相等时的约束条件下的均衡,我们在实现正义的过程中必须考虑两个问题(1)诉讼成本(请律师,寻找证据的花费等)(2)诉讼收益(给嫌疑人定罪)
首先看A图(在没有诉讼边际成本时)正义会实现于A点,但是诉讼边际收益事实上没有刚开始时多
P点以后,诉讼成本的投入会带来诉讼的收益,多投入一点就多收入一点。(诉讼边际收益>诉讼边际成本)
P点时达到最大化(均衡)。(诉讼边际收益=诉讼边际成本)
P点后,诉讼成本的投入过多(诉讼边际成本>诉讼边际收益)
对于整个社会来讲是无效率的!所以我们牺牲P'→100%的正义,达到最大化,这才是最完美的,我们必须忍受不能完全实现正义达到100%,因为P点的诉讼成本太高。
一个风险航避决策者宁愿要一个确定的结果X,而不会选择=MV(预期货币值)为X的项目。
其中包括了两层含义(1)其不确定性最能也走由成功概率决定(2)没有人认为确定性比不确定好。
龙宗智教授认为“正义得到了有限的实现,而被追究者也得到了一定的利益,……正义的实现也是有限的,否则,就不会有“破案率”“犯罪黑数”这样的概念。
下面用数学的方法来证明辩诉交易中的确定比不确定好:
设原有X(确定)现产生一确定值(X'=X+△X>X)
∴设≡M∨(D1)=X' 确定
设≡M∨(D2)=XP+(—Y)(1—P)非确定
设破案率为P,X为收益,—Y因不确定造成的损失。
若≡M∨(D1)=≡M∨(D2)X'=XP+YP—Y
∴P= (X'+ Y)/(X+Y)
又∵X'> X
∴X'+Y>X+Y
∴(X'+Y) /(X+Y)=P>1
破案率P>1不可能,而且现实中的破案率P<1
∴(X'+Y) /(X+Y) >1>P
∴X'>XP+(-Y)(1-P)
∴≡M∨(D1)>≡M∨(D2)
∴确定比不确定好
辩诉交易在美国是用于民事和刑事案件的两方面,而我国的民事诉讼确立的调解制度,即非诉,类似于辩诉交易,调解的过程也就是博弈论中的谈价还价理论。“讨价还价的模型说明了”合作是如何创造一个对各方有利的剩余的”
首先,我借助科斯(coase)定理来说明什么是合作剩余,(surplus vcoorperitive),科斯定理认为:在交易成本为0的条件下,最初从法律的如何配置权利是无关紧要的,关键的是后来的“自由交换”对权力配置的”再分配”和纠正。由于一个物体成一项权利的效果对于不同的人是不同的,例如,同样一俩车,在我看来值3000元和在你眼中值4000元,是不同的。
其实在政府对银行不良资产的剥离时所来用的“打折”的方式也是一种看似“不公平”的交易,但绝大多数人作为经济学上理性的人(即追求自己利益最大化的人)都是风险规避者。无论刑事上或者民事上像英美法系一样采取“辩诉交易”均满足绝大多数人的理性要求,因为“确定的总是比模糊的好”。举一个简单的例子,如果你有400元钱,有一个项目能确保赚的50元钱,而另一个项目,如果成功则赚200元,如果失败则一分不剩,你会选择哪一个?肯定是前者。
“这种回避赌博的现象是正式解释是由瑞士数学家和牧师丹尼尔·伯努利在18世纪提出的,理性的人应该是风险规避者”。
我们现在把这种交易现象运用在辩诉交易的模式上。
先看A图(罚以及实际犯罪相适应时)我们称之为“完美状态”
再看他作为风险的规避者时在辩诉交易中的情况(为曲线OA)
F点仅为理想状态中罪罚相适的状态,虽然犯罪嫌疑人在M点比N点收益多,但是M'点仅为理想状态(能不能实现不确定)还不如退而求其次的减少收益,得到一个确定的N',从而同样达到同一效用大(OA为发生效率)。 当物品或权利中效用较小的一方转移到效用较大的一方时,就会产生“合作剩余”,在辩诉交易上来讲,即若检方对诉讼成本的效用评价大于犯罪嫌疑人对自己定罪的预期效用评价时,二者产生“合作剩余”。在辩诉交易上来讲,即若检方对诉讼成本效用的评价大于犯罪嫌疑人对自己被定罪的预期效果的评价,两者会产生“合作剩余”。检方追求的是在最大化节约诉讼成本基础上定犯罪嫌疑人的罪,而且这种所掌握的证据还是“模糊的,不清楚是否能定罪的,犯罪嫌疑人追求的是尽量减小自己的刑罚,我们可能价格来货币化他,从而利用我的论述”
A 合作与否(coase)
前提:外部性“犯罪在监狱服刑,诉讼成本的花费都对社会成本的花费都是对社会成本的浪费。
分配权力:给与检方起诉权,现犯罪嫌疑人手握被起诉定罪权,我们假设检方来说(查出证据起诉最多花费成本4000元),当犯罪嫌疑人自首时(即把自己的被起诉的定罪权交给检方),检方节约1000元,隐含了科斯定理的自由权利交换。
此时犯,为鼓励犯罪嫌疑人做交易,犯罪嫌疑人要求与检方进行辩诉交易,排除其他收益(如他是贪污所追回的巨额国有资产)则意味着诉讼成本的节约(1000元节约),代表着牺牲正义,牺牲罪刑相适应,但降罪后,犯罪嫌疑人在监狱服刑时间也减少,节约了社会成本,所以有效率。
B 怎样合作
在争夺这个物品(犯罪嫌疑人交出被起诉定罪权)时,合作剩余是产生辩诉双方的动力,即必须有差余分配,且开始的评价不同,若检方最多出4000元来进行调查取证,试想购买犯罪嫌疑人被起诉定罪权,而犯罪嫌疑人认为自己这样的权利最少都值3000元。这样就产生了1000元的(corperative surplus)
我们来进行推理:
检方对权力的效用最高评价为4000元,即假设正常判8年
犯嫌人对权力的效用最低的评价为3000元,即希望被判6年
所以,怎样合作关键在于如何分配合作剩余,并不是在所有情况下都能均分剩余的,霍布斯就认为“自私”“争执”达不成一致是人类的天性,谈判成本很难达到一致。
但通常情况下,如何分享剩余,存在很大的分歧,交易成本成为合作的主要跘脚石,交易成本成为合作的主要跘脚石,交易成本大于合作剩余时,当事人就不会采取合作,另外还可能谈判的风险性的阻碍,因为多一元钱的附加而导致谈判破裂,即可能由一元附加带给对方的损失大于收益。从效率的角度看来,在谈判成交易成本不大于合作剩余时,即有利可图时,双方会不停的交换权利,直到权力资源配置最大化为止,最终达到有效率的结果,正如大卫·弗里德曼所认为的那样“问题的关键不在于外部性,而是交易成本问题,如果只有外部性而没有交易成本,就不会产生问题”。
排除交易成本即请律师成本,乘坐工具的成本,调查取证的成本等一系列的问题,双方如何在合作中寻找利益的共同点,即“给付均衡点”呢?
“博弈专家认为,当每方都知道这些价值时,信息在协商的过程中就是公共性,如果各方都知道风险和合作的情况,他们就能出合作的合理条件,因而当有关风险价值和合作了解的信息是公共性的,协商就变得较为简单而且容易”这也就是西方刑事诉讼制度中证据开示的依据了,一方面,辩论交易需要公共信息,另一方面它所产生的合作剩余的分配多少,取决于各方公共信息的占有量,证据开示成为这种协商的润滑剂。
所以信息成本(information cost)IC与交易成本(frade cost)TC决定了民事案件中的美式“辩诉交易”。
IC＜TC将初始的法律权利配置给对其评价最高的人
TC＜IC严格遵循移度(用法律干预)
我们再来看一下“辩诉交易”的博弈树枝图,
我们设收益为10.合作剩余为X,破案率为P
P=1时破案率为100%时 (10,0)
P=O时未破案(0,10)
0＜P＜1时当1/2＜P＜1时,若进行辩诉交易则犯罪嫌疑人获益
当0＜P＜1/2 时 若进行辩诉交易则检方获益
所以,同时在犯罪嫌疑人清楚证据的定罪率情况下,选择合作即得到确定的X。胜于确定的不合作(前面论证过确定的优于不确定的)。
上,有追求的揭露和惩犯罪而限制被告人诉讼权利的犯罪控制模式,有追求个人自由,保护犯罪嫌疑人的利益,强调人权至上的正当程序与实体应当是对立且统一的。
所以“过分偏重案件实体或对犯罪的惩罚,或者过分的关注被侵犯人权而置其他利益于不顾都不利于法律秩序的维护。”
辩诉交易其实正好满足这个惩罚与保护以及程序兼得多元化价值取向,一如E.摩登海默所诉的:“……视面单一的,角度单一的法律理论只具有部分的痛处……就法律控制的目的而论,越来越清楚的是,平等,自由,安全和公共利益都不能绝对化,因为人们不能孤立,单独的表现为终极的,排他的法律思想。”而且,辩诉交易是我仅仅从理论上加以讨论的,实践中也很可能产生权钱交易,成为腐败根源,任何制度都并非完美,再完善的机构也需要富有正义的执行者,还有来自各方面的监督和约束。
:
[1](美)哈耶克 邓正来译:自由秩序原理[M].北京:三联书店,2003.8版
[2](美)E.博登海默 邓正来译:法律与法律方法[M].政法大学出版社,北京2004
[3]龙宗智:理论反对实践[M].北京:法律出版社,2003
[4](美)罗伯特.O.考特&牛玛斯.S.尤论 施少华 姜建华等译:法和学[M].上海:……上海财经大学出版社,2002.12版
[5](美)D.弗里德曼:经济学语境下的法律规则[M].北京:法律出版社
上一篇：从网络经济看数字报业的商业模式
