非营利法人治理对公司治理的借鉴与创新

　　关键词:非营利法人　治理
　　论文摘要:非营利法人中也存在委托——代理关系产生的风险,为了确保各种利益相关者的利益不被经营管理者伤害,有必要借鉴公司法人的治理经验,建立一套完善的治理体系,包括建立合理的治理结构通过规章制度安排实现内部责任与权力的平衡,以及通过外部市场竞争实现对内部经营管理的约束。其中,外部治理对于非营利法人尤其重要,因此必须在业绩评估、信息公开、人才选聘、打破垄断等方面进行制度创新。
　　Governance一词源于拉丁文gubenare,有掌舵、导航的意思,中文译为治理。这一概念最早出现在市政学中,用于研究如何有效地解决城市和地方上的种种问题,长期以来它与统治(government)一词交叉使用,主要用于与国家事务相关的管理活动和活动中。20世纪90年代以来,这一概念逐渐突破政治学范围,被广泛运用于社会领域,其内涵也随运用语境的不同而显得纷繁复杂。根据R.Rhodes的观点,治理主要有以下几种用法:⑴作为最小国家的治理,指国家削减公共开支,以最小的成本取得最大的效益;⑵作为公司的治理,指的是指导、控制、监督运行的组织机制;⑶作为新公共管理的治理,指将市场的激励机制和私人部门的管理手段引入政府的公共服务;⑷作为善治的治理,指强调效率、法治、责任的公共服务体系;⑸作为社会——控制体系的治理,指政府与民间、公共部门与私人部门之间的合作与互动;⑹作为组织的治理,指建立在信任和互利基础上的社会协调网络的制度安排。[1](p33)从以上列举可以看出,同为组织体,治理这一概念已经被广泛运用到公司内部的组织机制分析,而非营利法人运用治理来分析内部组织机制则相当陌生。
　　国内外学术界关于公司治理的研究成果可谓汗牛充栋,而对非营利法人的治理研究则相对较少。鉴于公司治理研究的相对成熟,本文拟以公司治理为参照,研究非营利法人的治理问题,主要考察公司治理体系是否可以移植到非营利法人身上,在借鉴的基础上非营利法人治理是否还应进行制度创新。
　　一
　　公司制企业是企业形态演进过程中为解决筹资问题而逐渐起来的,由于公司具有法人身份,而且股东以出资为限对企业承担有限责任,这样一来,企业便具有了比较畅通的融资渠道和来源,但同时,随着股东的增多,若每一股东都参与决策经营,其成本便会不断增加,客观上要求股东授权给专门的经营管理集团,这样便形成了一种委托——代理关系。委托——代理关系形成以后,所有权归股东所有,而经营权则被专门的经营管理集团控制,这就是两权分离。两权分离是公司规模扩大后的一种发展方向,但这样也给企业所有人带来了一定风险,因为代理人有着不同于所有人的利益,而且他们通常掌握着一些不为所有人所掌握的私人信息,这就为代理人违背所有人利益和目标提供了可能性。要防止上述风险,作为委托人的股东必须想办法以最小的代价,使得作为代理人的经营者为了委托人的利益和目标工作,这就是公司治理的目的所在。概括起来讲,公司治理源于委托——代理关系中所产生的风险,目的在于通过一种制度安排来合理配置所有者与经营者的权利与责任关系,由此保证股东利益最大化,防止经营者对所有者利益的背离。
　　虽然后来公司治理的内涵出现了扩展,但治理问题最初产生就是为防止两权分离情况下代理人对委托人的利益背离而产生的,那么,在非营利法人内部,是否也存在委托—代理关系情况下的两权分离?是否也有讨论治理问题的必要?下文将对这一问题进行探讨。为了与公司制企业这种法人组织对应,我们在这里使用非营利法人这一概念而非范围更广的非营利组织,指的就是具备主体资格,能够独立地享受权利、承担义务和责任的组织体。
　　非营利法人类型众多,而且不同类型的治理可能各具特点,为了后文不至于笼统而谈,我们先介绍非营利法人的分类。在大陆法系中,以法人的成立基础为标准将法人分为社团法人和财团法人,其中社团法人成立的基础是人,是人的组织体;而财团法人则是以一定目的的财产为成立基础的法人,其成立的基础是财产。[2](p144)我们可以借助这一分类将非营利法人进一步分为非营利社团法人和非营利财团法人,前者如各种协会、学会、社团等,后者如基金会、私立学校、等民办非企业单位。很显然,非营利社团法人和非营利财团法人的一个重要区别就在于前者有社员存在,而后者并无社员,其成立的基础是财产,这一重大区别将明显地反映到二者内部的治理结构上。
　　在非营利社团法人中,委托——代理关系的产生与公司法人相当类似,当组织扩大到一定规模的时候,不可能所有的社员都参加组织的决策管理,因此将逐渐由一个专业的经营管理集团来管理组织的运作。此时,掌握经营权的专业管理集团由于具有自身的利益诉求和专业上的优势,有可能在经营过程中为了自身利益偏离组织目标,即偏离社员的共同目标,社员的利益遭到扭曲。比如某市的教师协会,成员众多,其组织管理由一些专业人士负责,但这些人很有可能在管理的过程中背离组织目标,伤害协会成员的利益,比如他们可能花过多的钱在职员薪酬、改善办公条件方面,而在为增进教师共同利益方面则无所作为,这就是典型的两权分离带来的风险。虽然我们不能完全照搬公司治理中所有权和经营权分离的概念,但很显然,作为组织成员,社员们拥有实现他们共同利益的权利,但组织的经营权不在他们自己手中,最终出理人违背委托人利益的局面,这与公司两权分离后的情形是一致的。所以,对于非营利社团法人,委托——代理关系产生的风险仍然存在,为确保委托人利益,对代理人进行约束是必须的,在这种情况下,讨论非营利法人的治理问题合情合理。
　　对于另一类非营利法人,非营利财团法人,情况则比较特殊。由于这类法人中不存在社员,组织是基于一笔独的财产而成立的,所以似乎组织中只有经营管理者而没有对这些经营管理者有权利要求的所有者。比如,某人捐赠一笔财产建一所学校,学校建好后交由一批专业人士进行管理运作,由于捐赠人捐出财产之后便失去了对这笔财产的所有权,这笔财产完全独立,从表面上看,似乎没有任何人对这笔财产拥有权利,对这笔财产的管理运作也似乎失去了更高的权力制约。
　　但,用于建立非营利财团法人的财产本身是一笔有目的的财产,出资者以及后来的捐赠者虽然不再拥有所有权,但他们仍然拥有实现最初出资目的的权利,这就可以被视为对经营管理者的约束,约束经营管理者必须正确运作财产,以实现最初建立该非营利组织的目的。比如某人出资建一所学校,目的是为进城务工农民的子女提供基本的机会,但该学校的实际管理者最终却将学校变成了收费昂贵的贵族学校以此为自己谋取私利。由上述例子可以清楚地看出,在非营利财团法人中,代理人仍有可能背离组织设立的目标与宗旨,治理是必须的。
　　由上述分析可知,无论是非营利社团法人还是非营利财团法人,虽然不能直接套用公司治理中的两权分离,但不可否认的是,社员作为社团法人的成员,他们拥有实现共同利益的权利,出资建立财团法人的出资人也有实现出资目的的权利要求,我们可以在较广的意义将他们视为委托人。进行经营管理的专业人士则实际掌握着经营管理权,他们有不同于委托人的利益,有可能为了自己的利益违背委托人的利益和目标,为了防止这种现象发生,在非营利法人内部,仍有必要对代理人行为进行监督和平衡,使非营利法人的目标能顺利实现。简而言之,讨论非营利法人的治理是必要的。
　　公司治理从狭义上讲是基于所有权与经营权分离理论,目的是保证股东利益的实现;而从广义上讲则是基于利益相关者理论,目的不仅是保证股东利益最大化,而且要保证公司决策的化,从而保证公司各方面的利益相关者的利益最大化。对于非营利法人,由于其目标要么是出于公益,为了社会上不特定的大多数人的利益,要么是出于互益,为了一定范围内的所有人的公益,这两种理论的冲突减少到了最低点。但即便如此,我们也不能对非营利法人大唱赞歌,它们中的一部分也许只是狭隘的集团利益的代表,从这一角度讲,非营利法人的治理似乎也应该同时强调委托人的利益和各种利益相关者的利益实现,在下文中,我们所讲的治理都是取这一意思。
　　二
　　究竟应该以什么样的形式来确保非营利法人的利益呢?我们先来借鉴一下公司治理的形式。根据公司治理权力是否来自公司出资者所有权与《公司法》的直接赋予,可分为内部治理与外部治理,其中内部治理指的是按《公司法》规定的法人治理结构对公司进行的治理。一般来说,公司内部治理结构由股东大会、董事会、监事会和经理共同组成,股东会拥有最终控制权,董事会拥有实际控制权,经理拥有经营权,监事会拥有监督权,这四种权力之间的制衡共同构成了公司的内部治理体系。外部治理则是当公司被不恰当地决策和经营,而内部治理人又无力甚至勾结起来损害外部相关利益时,外部治理将采取相关措施,与内部治理通过正式制度达到治理目标不同,外部治理主要是通过市场竞争来实现的,即通过市场竞争带来的压力约束经营者。
　　显然,公司治理体系由两部分组成,一是基于正式的制度安排通过公司内部的结构设置进行的内部治理;二是基于外部的市场竞争对公司经营者的约束。那么,这种治理体系能否被非营利法人治理所借鉴呢?首先,能否在非营利法人内部建立起类似于公司的内部治理体系?一是结构问题,二是机制问题。关于结构,对非营利社团法人来说,由于它拥有社员,每一社员都有权利诉求,因此他们类似于公司法人中的股东,所以这类法人完全可以借鉴公司法人的内部治理结构,以实现内部的监督与制衡。例如美国的非营利法人治理就在很大程度上借鉴了其公司治理的结构模式,由成员大会、董事会和首席执行官组成的执行管理机构、独立师组成,其中成员大会是最高权力机关类似于股东会,董事会负责决策和执行,会计师是监督机构。[3](p60)由此可见,非营利社团法人完全可以借鉴公司法人内部治理结构。
　　但是对于非营利财团法人,由于没有社员,就不能建立与股东大会或社员大会相对应的最高权力机关,实质上是权力机关缺位,这样一来,在非营利财团法人的内部,董事会和执行机构就没有来自更上层的权力制约。比如一私立学校,校董事会可以决策,然后交付各执行部门进行学校的各项运作,但是却没有一个明确的机构可以来约束校董事会,这也是很多学者提到的非营利组织中存在的“所有者缺位”问题,在这里我们暂不辨析“所有者”这一概念,很明显,在非营利财团法人内部,经营管理层没有明确的机构进行约束,它似乎不需要对组织内的任何机构负责。所以,对这类财团法人,在借鉴公司法人内部治理的同时,应该考虑如何弥补最高权力机构缺位的先天不足,如何进行治理体系的制度创新。
　　内部治理除结构以外,还包括机制问题。在公司治理中,主要是激励机制、监督机制和决策机制三种。其中激励机制指的是将经理人员对个人效用最大化的追求转化为对公司利润最大化的追求,典型的比如报酬激励机制、荣誉激励机制、聘用与解雇激励机制。监督机制指的是内部法人治理结构所形成的一种权力相互监督,股东对董事会,董事会对经理人员,监事会对董事会和经理人员。决策机制指的是决策权在公司内部的分配格局,在公司内部,第一层决策由股东大会进行,第二层由董事会决策。只要具备了相应的治理结构,并用规章制度明确规定各自的权力责任关系,广泛运用于公司法人的各种治理机制也可以引入到非营利法人治理中,比如制定具有挑战性的薪酬水平对经理人员进行激励,设立监事会对董事会和经理人员进行监督等等。但这里涉及到一个问题,即在对经理人员进行激励时,公司治理的好办法是进行利益捆绑,公司利润最大化则经理人员的个人效用也最大化。在公司中,我们可以简单地理解为当经理人员为公司创造较高利润时,他们可以得到期望的奖励,如加薪、升职、荣誉表彰等。但是,在非营利法人内部,如何判断经理人员的业绩,以何为依据对他们进行奖励,显然不是看得见的由数字表示的利润。这就涉及到对经理人员的业绩评估,比公司业绩评估显然要复杂一些,这也是非营利法人治理中必须要重视的一个问题。
　　因此,对于内部治理,结构上可以借鉴,制度设置上也可以借鉴,但是对非营利财团法人,内部治理结构存在先天不足,应该在制度上尽量加以弥补,这也导致它对外部治理的加倍倚重。
　　其次,非营利法人能否通过市场竞争来约束经营者,即运用外部治理形式。在健全的市场经济体系中,公司运营的很多要素都面临着市场竞争,这些外在的竞争压力进而会对内部经营者的行为产生影响。外部治理机制主要有以下三种,一是经理职业市场,如果一个经理的业绩很差,他个人的价值就会贬值,为了个人的前途声誉,经理人员必须努力经营;二是产品市场,在充分竞争的市场上,公司的产品和服务将受到消费者的裁决,产品价格、市场占有率会传达公司经营的信息,股东可以据此对经营者进行奖惩;三是资本证券市场,对上市公司而言,股票价格的变动在一定程度上反映了投资者对公司经营状况和前景的评价,经营不好,股价下跌,公司就无法从资本市场募集资金,这就是市场竞争对经理人员的约束。其实,非营利法人虽然不追逐利润,但仍然面临着市场竞争。第一,在充分流动的人才市场,非营利组织的经理人员同样面临着竞争,面临着业绩不佳被解聘的风险;第二,在充分竞争的产品市场,消费者同时面对多方提供的产品和服务可供选择,来自政府公共部门,来自企业,来自非营利组织,而且提供同一种产品和服务也有可能有多家非营利组织,如果提供的产品和服务的质量太差,则消费者将不会选择,这样非营利组织将丧失一部分服务收入,或者由此丧失声誉,进而失去拨款与捐赠。第三,很多非营利法人需要吸纳捐款,也有很多人和组织打算捐赠,但面对多家募捐单位,到底捐给哪家呢?这就形成了一个有效的捐赠市场,各家非营利组织面临着激烈的竞争,只有表现好才可能吸收更多的捐赠。所以,公司面临的市场竞争压力事实上对非营利法人也是存在的,只要有恰当的环境,外部治理机制同样能对非营利法人发挥作用。
　　通过上述分析,我们可以判定,非营利法人在很大程度上可以借鉴公司治理体系,包括建立完善的内部治理结构,制定合适的内部规章制度,充分利用外部竞争压力对经营者进行约束。但是,非营利法人毕竟不是公司,它有自己的特点,所以在借鉴公司治理体系的过程中,有必要对某些方面予以重视,并想办法根据自身特点进行创新。 　　三
　　我国非营利部门虽然自20世纪90年代末以来进入了一个令人振奋的时期,但总体上实力还是比较弱的,与有些国家第三部门繁荣发展的局面远不能比,究其原因,除了被很多学者所提到的外在制度环境的制约以外,内部管理机制和运行模式的混乱也是一个不容忽视的因素,比如机构设置简单,监督失灵,外部约束几乎没有等等。这一切都提醒人们,为了非营利部门的健康发展,仅仅靠一些道义、原则上的支撑是远远不够的,必须建立起完善的治理体系,从内、外两方面约束经理人,使其决策、执行、监督各个环节都达到善治的标准,这样才能确保组织目标不被扭曲,才能使组织在美好目标的指引下健康运行并发展壮大。
　　由于存在委托——代理关系,非营利法人可以大胆借鉴公司治理的经验,建立一整套的治理体系,这在如美国等多个国家的非营利法人治理中已得到了反映。但,非营利法人治理有自己的特殊之处,下面我们将结合我国的情况分析非营利法人治理应该注意的一些情况,探讨是否能进行适当的制度创新。
　　⒈针对非营利财团法人最高权力主体缺失的先天不足,如何加强对这一类非营利法人的治理。如前所述,非营利社团法人可以建立类似于公司的内部治理结构,通过规章制度的制定实施来实现内部权力制衡,但非营利财团法人少了一个最高权力机关,董事会受到的制约不足,怎么解决这一问题?从内部来讲,一个途径是用组织章程来制约董事会,即章程代表权力机关的意思,由它来授权给董事会,董事会本身没有制定和修改章程的权力。章程一般在组织设立时由财产捐助人拟订,而修订则应该通过外在权威力量比如政府、法院进行,并不能直接交由董事会手里,否则,如果董事会能直接制定、修改章程,那它就不会受到制约了。我国涉及到非营利财团法人的两部法规,《民办非单位登记管理暂行条例》第15条和《基金会管理条例》第15条,均只是规定修改章程要经业务主管部门同意,并报请登记机关核准。如果我们能据此理解为民办非企业单位的董事会和基金会的理事会拥有修改章程的权力,那么业务主管部门事实上担当了一个非常重要的角色,如果它不能代表公意进行恰当监督,就会为这些非营利财团法人的决策执行机构打开营私舞弊之门。
　　⒉针对非营利法人经理人员业绩如何评判的问题,如何加强对这类组织的业绩评估以及相应的信息公开。业绩评估问题贯穿了非营利法人治理体系的好几个方面,使这一问题本身也成为治理中的重要一环。不像公司可以直接用数字表示的利润来衡量经营状况,非营利法人必须进行专业评估并向相关利益者公开。如果不知道业绩,社员就无法对经理人员进行奖惩,消费者就不知道怎样选择合适的服务机构,捐赠者也不知道应该把钱捐给哪家组织最合适。当然,在一定程度上,社员、消费者、捐赠者是可以自己判断的,比如教师协会的会员可以通过亲身体验判断协会为他们的利益做了多少事,这些工作是否让他们满意;学生及学生家长可以根据师资、设备、教学质量来判断学校的优劣并选择最合适的学校接受;捐赠者也可以通过掌握的信息判定哪家非营利组织比较有实力,并值得信赖,从而做出捐赠决定。一切都是可以判断的,只是标准比简单的利润复杂而已,而且,在很多时候,利益相关者也不一定掌握足够的信息,在这种情况下,就需要外部权威力量对非营利法人的业绩进行评估以帮助人们做决策。比如美国就有许多民间独立的评估机构,如全国慈善信息局(NICB),它是全美最早成立的民间评估机构之一,其主要工作就是对所有慈善组织进行检查评估,帮助社会大众、捐款人掌握各受款组织各方面的信息,使组织和个人可以更明智地捐款,[4](p171-173)如上市公司的财务报表一样,这种权威性的评估也成为各方评价非营利法人经理人员业绩的标准,成为他们努力工作的外在压力。
　　相关联的一点是信息公开,仅仅对非营利法人运营状况进行评估还不够,还必须把这些信息提供给各种利益相关者,这一点对处于非营利组织外围的消费者以及捐赠者尤其重要。比如美国联邦法律就规定任何人都有权向非营利组织要求查看它们的原始申请文件及前三年的税表,也可以写信给税务部门了解某非营利组织的财务情况和内部结构。[5]这样一来,法人的运营状况公之于众,经理人员受到的约束可想而知。
　　对于非营利法人业绩评估及信息公开,我国目前在这方面还做得远远不够,没有政府机构或权威的民间力量对非营利法人的业绩进行详细评估,向利益相关者公开信息也没有严格的制度规定。这一环的工作不做到位,很多治理就很难进行,对非营利法人的外部约束大大弱化。外部治理弱化,对于非营利财团法人来讲,影响相当之大。这类法人存在着内部治理结构的先天缺陷,当内部治理不能很好地解决问题时,就会加倍地倚重外部治理,即通过外部市场竞争的压力来约束经理人员,使之为组织的健康发展努力工作,而不是为私利损害组织利益。但是,如果连外部治理的基本环境也不具备的话,这类非营利法人的治理将何去何从?所以,加强对非营利法人的业绩评估及信息公开必须有实质性地措施。
　　⒊针对经理人选聘问题,应该建立什么样的人事制度才能让经理人员受到来自人才市场的压力?我国的非营利组织,有政府背景的通常是行政命令,这些高级经理人员不对公益负责,不对组织负责,他们只对任命他们的官员负责,因为他们的职业生涯掌握在政府行政官员手里,干得好不一定为自己添光加彩,干得不好也不一定会被解聘,所以感受不到市场的压力。还有一些发展中的非营利组织,总认为能找到人来做工作就行了,没有以高标准选聘人才,也不以高标准要求选聘来的人才,这样,来自人才市场的竞争机制在这里基本上没有发挥作用。这样带来的后果显然是,在非营利组织工作的经营管理人员往往不能和在公司工作的经营管理人才相比。从长远来看,如果想把组织发展成有规模有实力的非营利法人,必须重视人才,必须借鉴公司选聘人才的那一套人事制度,实行能者上,庸者下的流动机制,这样在其位者才会感受到来自其他潜在竞争者的压力,才会珍惜机会,认真把事情做好。
　　⒋针对如何形成有效的捐赠市场的问题,应该创造良好的环境,形成各种非营利法人相互竞争的局面,尤其是同一领域只允许一家非营利组织存在的垄断局面要打破。道理很简单,比如致力于救助孤儿的慈善组织仅此一家,别无分店,但它偏偏又运营一片混乱,那么有意捐助的个人或组织应该如何决定呢,如果不捐,对社会来讲,损失了一笔慈善财富;如果捐,只能捐给这家并不值得信赖的组织,很有可能浪费了所捐之款。为了避免这些浪费,我们必须创造良好的竞争环境,这样才能保证社会资源被最优秀的非营利组织所使用,那些经营不善的非营利组织才有可能被淘汰出去,这种局面对整个社会来讲才是最有效率的。从这点来看,我国的相关法规值得商榷。
　　总体上看,非营利法人治理可以借鉴公司法人治理的相关模式,内部通过完善的结构和制度安排实现责任和权力的平衡,外部通过市场竞争对内部运营进行有效约束。但建立完善的治理体系在很大程度上依赖于建章立制,尤其是国家层面的立法建设,只有迈出了这一步,非营利法人的治理才能走上健康轨道。
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[1][3]金锦萍.非营利法人治理结构研究[M].北京大学出版社,2005.[2]梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2001.
[4]冯燕.自律与他律:非营利组织规范的建立[J].范丽珠主编.全球化下的社会变迁与非政府组织[M].上海人民出版社,2003.
[5]周美芳.论非营利组织治理理论与我国非营利组织治理的方向[J].纵横,2005,(8):60.