论劳动契约中有争议的四大问题
来源：岁月联盟
时间：2010-06-25
关键词：劳动关系；雇佣关系；平等契约；自由契约；政府干预；政府偏向
一、劳动契约是劳动关系还是雇佣关系
首先，劳动契约是劳动关系还是雇佣关系要看企业性质。在科斯看来，“企业的本质特征是对价格机制的取代”，是允许某种权威来指导资源配置的特殊组织，而且劳动雇佣契约关系是企业的最重要特征。西蒙将雇佣合同视为一种交换：雇员将支配他们工作任务的权力让渡给雇主，从而获得工资回报。在缔约过程中，双方在确定工作任务时面临不可避免的不确定性，所以要达成完备的契约，就需要付出高昂的成本。在企业理论看来，雇佣关系被解释为：那些判断力较低的人将成为工人，因为当这些人(工人)要依赖自己的判断力经常地完成一些令其不快的工作时，他们就可能为节约信息成本而同意在一定范围内接受雇主(企业家)的权威。劳动契约的本质特征就在于劳动能力的买卖不能同其所有者本人相分离，所以不完全劳动契约天然与激励问题和风险问题相联系。劳动契约的本质属性将决定员工激励的性质和结构，而员工激励的性质和结构将影响公司治理的深化和公司绩效。雇佣契约作为一种不完备的专用契约，有助于形成由“长期理性”支配的信任关系。这一关系的特征是，在管理过程中，双方必须就各自目标的折衷方案进行谈判协商。从企业的性质来看，劳动契约是一种雇佣关系。
其次，劳动契约是劳动关系还是雇佣关系还要看企业所有制的性质。产权性质是决定劳动契约性质的决定性因素。无论是资本雇佣劳动还是劳动雇佣资本，实质上都是一个谁的产权在企业中最重要的问题。在当今世界，资本雇佣劳动还是一种普遍的现象。即使是人力资本也要折算在物质资本里。在我国公有制企业里，劳动契约是一种劳动关系，在这里，企业与劳动者是平等的，不存在剥削。而在非公有制企业里，劳动契约则是一种雇佣关系。因此，从产权的角度来看，公有制产权下劳动契约是一种劳动关系，而私有产权下的劳动契约则是一种雇佣关系。
再次，劳动契约是劳动关系还是雇佣关系还要看社会制度的性质。在不同的社会制度下，劳动契约的性质也不一样。如，在资本主义制度与社会主义制度下，劳动契约就存在本质上的差异。西方经济学中讲的雇佣关系与马克思讲的雇佣关系有很大区别。在西方经济学家看来，雇员与雇主是一种平等的等价交换关系。新古典主义的劳动契约具有以下特点：一是劳动契约的抽象性，即任何契约既是交易当事人卖者喊价的结果，又是交易的均衡点。这种契约已抽象掉了古典契约中的伦理道德因素，变成市场秩序的结果。二是契约的完全性，即有关劳动的条款在事前都能明确的写出，在事后都能完全执行；如果发生纠纷，第三者能强制执行；每一个劳动者和企业对其选择的条款和契约的结果具有完全信息，且存在足够多的交易者，不存在契约垄断的情况，劳动契约签订和执行的成本为零，除所有者兼经营者的企业家外，其他所有投入要素的价格和产出价格都是由市场决定的均衡价格。所以不存在个人实际贡献的测度问题，不存在“搭便车”、“偷懒”等问题，公司治理问题也就不重要了。在西方的主流经济学中，雇佣关系仅仅表现为委托代理关系，委托人可以是资本家，也可以是经理，职业经理和普通职员则是代理人。由于信息不对称和道德风险的存在，委托人的任务就是设计一组供代理人选择的契约，同时满足委托人和代理人的要求。
马克思在论述相对剩余价值生产时曾明确指出：“较多的工人在同一时间，同一空间，为生产同一种产品，在同一资本家的指挥下劳动，这在上和逻辑上都是资本主义生产的起点。就生产方式本身来说，除了同一资本同时雇佣的工人较多以外，和行会手几乎没有什么区别”。通过以上论述可看出，真正意义上的企业起源于资本主义生产方式，其必要条件是资本对劳动的、雇佣。同时，在资本主义国家企业中存在不同类型的两种劳动，即雇佣工人一般的生产劳动和资本家对劳动过程的监督与管理。林得布洛姆在《与市场：世界的政治——经济制度》一书中也曾论述过资本雇佣劳动问题。他说：“历史已经决定了财富的分配是这样一种状况：当资本的潜在供应者和劳动的潜在供应者期待与对方在企业中结合时，资本的供应者拥有所需交换或讨价还价的权力。并且坚持把权威掌握在自己手中而不是劳动者手上，不是依靠逻辑而是通过历史，资本的所有者成为企业的所有者。”这种分析与马克思的分析其实是一致的。所以我们区别劳动契约是劳动关系还是雇佣关系，必须结合企业所有制的性质及社会制度的性质去思考。
二、劳动契约是平等的还是不平等的
对雇佣关系最大的争论主要集中在普通雇员有没有合法的契约权力上，也就是说，雇员是否享有平等契约的自由。阿尔钦、德姆塞茨、张五常等人把企业的雇佣关系看作一个自由的现货市场，其中雇主和雇员交易的是雇员的人力资产。由于交易双方都有契约自由，因此契约的签订过程中没有一方对另一方的强制。
也有学者认为，在现代企业中，普通雇员的劳动合约在事实上是一个权利不对等的合同。亚当·斯密在关于员工工资确定的讨论中已意识到雇主与员工的契约关系的本质，即当事人之间的利益冲突，且他们之间的谈判能力不对等。尽管雇员有契约的自由，但并不能以此推断雇佣双方是完全平等的。契约双方在交换领域是平等的，但在生产领域却存在权利不对等的现象。因为劳资契约是不完全合约，赋予雇主有指挥雇员的权力，即生产领域中的命令和服从的关系。
为什么会产生劳动契约中的不平等现象?一是契约决定论。如，麦金逊认为：雇佣合约中存在的权利不对等现象根源于雇主所购买的是工人的工作能力，它与工人的真实工作绩效之间有一定的偏离。雇主可以通过建立以命令服从关系为纽带的等级制度，有效地监督工人劳动，榨取更多的剩余价值。因此，雇佣合约实际上是雇主单方面选择的结果。二是产权决定论。如，马克思认为，劳资双方即使在交换领域也不可能是平等的，因为工人没有生产资料，只能靠出卖自己的劳动力为生，而资本家雇佣工人劳动的目的是为赚取更多的剩余价值。由于工人被剥夺了生产资料的所有权，只能将劳动力卖给资本家，这意味着在交换领域看似平等的交易，事实上也是不平等的。由此可见，现代企业中，普通雇员的劳动合约在事实上是一个权利不对等的合同。
从主体来看，若是单个雇员与拥有资本优势的雇主谈判，往往很难做到平等。是否能够通过其他办法实现平等?这要看以下几方面：
(一)集体谈判及工会的力量。单个雇员与拥有资本优势的雇主谈判形成的合约很难做到平等。而用集体谈判及工会的力量与拥有资本优势的雇主谈判形成的合约则平等程度会大大地提高。绝大多数市场经济国家都采取劳资双方工资协商谈判的形式，但在具体操作上各不相同。而很多被承认市场经济地位的转轨国家与发展家采取政府、企业与员工三方协商的谈判机制。如，俄罗斯成立了政府、企业和员工三方协调委员会，该委员会有权向地区级政府相关部门提出立法建议，讨论社会与劳动关系领域的地区性草案。自由结社和集体谈判的权利应是劳工权益中最为基本和最为核心的权利。与其他劳工权益相比，这个权利是劳动者集体享有的权利，或称集体劳权。集体劳权的特点，主要体现为这些权利并不是由劳动者个人来行使的，而主要是由劳动者集体的组织——工会来行使的。劳动者运用这一权利与雇主形成力量平衡，即集体劳动关系的平衡与协调，是现代劳动关系的主要特点。
(二)人力资本的多少。马克思定位于工业经济时代或工业经济起步阶段关于资本的分析基本是正确的。但马克思的资本观是建立在三个时代条件之上的：一是以自然资源开发维系社会物质文明的进步；二是技术转化为物质生产力的周期较长；三是全社会的水平较低。随着知识经济时代的来临，对自然资源的开发与利用受到限制，企业的发展主要取决于对智力资源、知识资源的占有和配置。与此相适应，形成了以人为本的新资本观。企业在一定意义上讲就是物质资本和人力资本相结合的一种合约。拥有知识的人参与到资本运动中，其投入的是人力资本。货币资本与知识资本的结合，构成资本内涵。马克思所讲的资本运动与知识经济时代的资本运动是不同的。工业经济时代的资本运动，体现了资本剥削人的实质，知识经济时代的人，拥有人力资本的企业家，支配着货币资本的运动。货币资本如果不在掌握知识的人手中，或者说不是让掌握知识的人来经营，不仅不会增值，而且还会贬值。拥有知识的人，其劳动的过程是人力资本投资的过程。当然，这种人力资本投资需要与货币投资相结合，在资本运动中，货币资本不再占据统治地位、支配地位。由于教育的迅速发展，人获得知识资源比积累货币更方便、快捷。在知识资本与货币资本相结合的资本运动中，知识资本是占有支配地位的。因此，货币资本的所有属性逐渐被淡化。
(三)相关的制度及其效率。制度也是影响单个雇员与拥有资本优势的雇主谈判的重要因素。制度安排决定雇员与雇主谈判的基本框架。不同的制度下雇员与雇主谈判的地位不一样，历史与现实中，关于劳动契约的制度是不断变化的，有时劳动契约制度偏向企业，有时劳动契约制度偏向劳动者。有效率的制度安排可大大弱化产权及社会制度的性质对劳动契约的影响。劳动契约制度分为正式制度与非正式制度。劳动契约的正式制度由国家制定，具有强制性。而劳动契约的非正式制度则是在各个企业内部形成的，这种劳动契约的非正式制度对企业的竞争力更重要。 三、劳动契约是自由的还是政府干预的
劳动契约是自由的还是政府干预的已引起世界一些机构的注意。如，传统基金会《全球自由度指数》中将“工资与价格”作为一个测度因素，评价的主要内容是：政府是否干预商品和劳动力的价格；国家是否存在最低工资标准；政府在工资谈判中是否强加没有达成的工资协议给其他部门和工人等。传统基金会对经济自由度评价指标的评分采取5分制，分别为1、2、3、4、5分，分值越高，自由度越低；分值越低，自由度越高。如果“工资和商品价格几乎完全由政府控制，得最高分5分”。根据该机构《2003经济自由度指数》，的“工资和价格”因素得3分，与匈牙利、波兰、俄罗斯、印度、菲律宾、希腊等其余65个经济转型国家或中国家相当，在参与评估的全球156个国家或地区中处于中等水平。一般来讲，越是发达的市场经济国家，经济的自由度就越高。
劳动契约是劳资双方自由确定的好还是有政府干预的好?这也是劳动契约研究中有争议的问题。当今世界还没有一个国家实现劳动契约的完全自由化，或多或少都有政府的干预，只是干预的程度不同而已。如，我国的劳动关系经历了三个阶段的变化：1976年到1986年期间，劳动关系的构成实际上是劳动者与国家之间的劳动行政关系，是行政化阶段，较少发生劳动争议。1986年到1996年，是市场化过渡阶段，开始出现劳动争议案件。1996年到现在，劳动关系真正进入市场化，对劳动关系的调节和规范，也转变为以手段为辅，由市场自行调节。可以说，我国劳动契约的自由度在不断提高，这也是我国社会主义市场经济体制建立的必然结果。
为什么在劳动契约的形成过程中会有政府的干预?在市场经济中，我们即使建立了一整套有关公平竞争的法规和政策，也会有部分社会成员由于受其本身各类条件的限制，经常处于不利的竞争地位，存在弱势是不可避免的。我们可以通过合理的制度安排确保弱势者的境况得以改善，通过法律及制度所能提供给弱势群体的主要是发展机会、竞争能力和物质帮助。这样，在劳动者与用人单位之间进行劳动契约协商时，在国家确立的劳动基准范围内，劳动者可最大限度地保障自己的利益。如果劳动者缺乏必要的技能和相当的条件，那么他们在与所谓强势主体的协约中就很难实现平等。政府调节劳资关系的主要目的是试图实现一种平等自愿、协商一致的劳动契约关系。
现在的问题是，政府干预的目的能达到吗?政府对劳动契约干预的后果是什么?张五常1983年发表的《公司的合约本质》中对劳动合同进行分析。在张五常看来，劳资双方是合伙人。一方出力，另一方出钱，是合伙关系。合伙当然不是仇家，不须敌对。当然，因为交易费用的存在，任何合约都可以有纠纷，但政府立法左右合约，有意或无意地增加了劳资双方的敌对，从而增加交易费用，对经济整体的杀伤力可以大得惊人。像新劳动合同法那种大手干预合约选择自由的法例，对经济整体的杀伤力是不能低估的。张五常的这种观点在一定程度上得到验证。新劳动法施行后，劳资关系也变得更紧张。2008年一季度，仅上海市劳动争议比去年同期增长了两倍，2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》实施以来，劳动争议更突增三倍。劳动仲裁机构不堪重负。为什么新劳动法实施后劳动争议会增加?这其中的道理并不复杂，因为在不同的条件下，不同的中，劳资关系是多种多样的，但我们以一种法规来界定这些关系时不可避免地引出新的矛盾。许多可以私了的问题，在有了劳动合同法以后就不一定私了了。许多可以用非正式合约解决的问题也不得不用正式合约来解决了。政府对劳动契约的过度干预会造成对宏观经济的不利影响。对发生于上世纪30年代的大萧条，张五常认为主要原因在于当时美国工会林立，福利主义大行其道，最低工资不低，重要的雇工合约被判为非法，所有这些限制了劳动合约的选择。这种影响确实是客观存在的。劳动合约的自由选择可以大大提高劳动力市场的灵活性和适应性。
政府对劳动契约的过度干预还会引起许多不利于经济发展的问题。国外有学者作过不少研究。第一，政府对劳动契约过多的干预会降低生产率。卡巴雷罗等人(2004)发现，在法律规则较严重的国家，更好的工作保障和以下因素相关：对冲击的较慢调整及较低的生产率增长。第二，政府对劳动契约过多的干预会影响合约的期限。加坛勒和斯卡佩塔(2007)表明，雇佣管制导致临时雇佣替代长期雇佣。第三，政府对劳动契约过多的干预会降低劳动力的流动性。哈尔蒂温格等人(2006)及米科和帕格斯发现，法律对雇佣的保护降低了劳动力的流动性。第四，政府对劳动契约过多的干预不利于专业化生产能力的提高。卡纳特和梅内兹(2006)的研究表明，劳动市场管制较少的国家，在波动性较大的行业具有更高的专业化生产能力。第五，政府对劳动契约过多的干预会影响劳动力的配置。拉方丹和斯瓦达桑(2007)研究了一个遍及43个国家的跨国企业，他们发现对劳动力保护会导致劳动力的错误配置、延期进入市场和经营更少的分店。
四、在劳动契约中政府是偏向于企业还是偏向于劳动者
政府在劳动契约演变过程中，一般会经历三个阶段，第一个阶段是政府在劳动契约中偏向企业，第二个阶段是政府在劳动契约中偏向劳动者。第三个阶段是政府在劳动契约中是一个中立者。
无论是中国还是西方国家，立法体系都是劳动合约演变的外部强制力量。但在与劳动相关的法律中，政府是有一定偏向的。这种偏向或多或少会在法律中体现出来。政府偏向的形成主要受以下因素的影响：一是经济发展的水平或经济发展的阶段。一般来讲，在一国经济发展初期或经济起飞时期，政府是偏向于保护企业及投资者利益的。二是要素的稀缺程度及劳动力市场发展。三是国际因素。
经济发展的水平及阶段是政府偏向形成的重要因素。西方国家和我国的实践都证明了这一点。西方国家政府以法律的形式强制履行劳动契约由来已久，很多限制性的条款都明文写进国家的法律之中。如，英国的《1799年和1800年劳动组合法案》，1823年的《主仆法案》，都严格限制工人的权利，任何破坏合同关系的劳动者(包括请求解约逃跑或者怠工)都将受到严厉的刑事处罚，并给予雇主货币赔偿。从1858年到1875年，每年都会发生10000件左右的相关案件。到19世纪，由于工人力量的壮大及工人维权斗争所取得的胜利，西方国家政府也认识到强制性的劳动给经济发展带来的损失，法律开始着力维护工人的人权，防止雇主以契约自由为借口侵害其权益，英国1802年制定《学徒健康和道德法》，到1930年，强制劳动基本上被禁止，英美各国通过立法禁止签订长期的雇佣契约，并且逐步放弃了以经济赔偿和刑罚的方式强制履行雇佣契约的做法。雇佣契约被劳动合同所取代。
西方国家的劳动合同制度的发展历程是一个从雇佣契约到劳动合同，从禁止解约到禁止强制履行雇佣契约的过程，这一切是伴随着劳动力市场发展而完成。在劳动力市场发展完善的过程中，工人团体成员力量日渐强大，形成工会与雇主谈判的集体谈判协商制度及较为完备的劳动保障制度。可以说，这是劳动者、企业主、政府三方力量博弈的均衡结果。
相比之下，我国劳动合约的演变并不是市场选择的结果，它实质上是一个强制性制度变迁，是在政府主导下的制度演进过程。我国劳动合同法就是在这种背景下出台的。当前强资本、弱劳动是劳动力市场的基本格局，我国目前经济增长非常迅速，但劳动者工资收入增长缓慢、劳动关系不稳定，这些成了阻碍经济进一步发展的障碍。另外，我国经济正陷入内需不足——依赖出口——低价竞销——利润低下——劳动收入增长缓慢——内需不足的恶性循环。打破这一恶性循环的关键，在于加大劳动法保护劳动者的力度，提高劳动者收入。只有保护劳动者的利益，才能增加社会目标与经济目标之间的相融度。现在的问题是，我国劳动者收入增长缓慢是多种因素作用的结果，我们很难用一部劳动合同法来解决这个问题。从总体上来讲，劳动合同法是有利于劳动者还是最终不利于劳动者，在我国是存在争议的。不少法学家认为劳动合同法的出台有利于我国经济增长和国民收入分配格局的改善，从而有利于经济发展。而不少经济学家则不看好我国劳动合同法，认为劳动合同法的出台在国内不利于劳资关系的改善和企业的经营活动，而在国际上我国劳动合同法增加了企业的用工成本，不利于企业竞争力的提高。
劳动力市场的变化也会导致政府偏向的变化。在劳动力充裕的情况下，政府作出有利于企业发展的制度选择和政策选择，从而有利于增加就业机会。从劳动力市场发展来看，发展中国家有相当时期劳动力持续大规模向城市非农产业转移，同时劳动力成本相对低廉。但这种转移并非是无限制的，当农村劳动力的供应与城市需求持平之际，即为刘易斯转折点。在经济增长率最快、就业弹性最高的情况下，2004年我们已经遇到劳动力供给和需求的平衡点；在最慢的情况下，即最慢的非农产业经济增长速度，最低的就业弹性，我们在2009年也会遇到供给与需求相交的这一点。将这一宏观分析进一步简化，农村劳动力供给与需求达到平衡，以及此后劳动力供给减少最直接的结果便是劳动力价格的上扬。这一劳动力价格的上涨，显然会带动相应的制度变迁。换言之，我国劳动力供求关系朝着更有利于劳动者方面发展，我国劳动合同法就是在这种背景下产生的。现在的问题是，我国是否出现了刘易斯转折点?我国作为一个发展中国家，我们的劳动力优势及低成本会不会因为劳动合同法的出台而改变?我国低劳动力成本时代结束了吗?所有这些都是有争议的，把这些有争议的观点作为解释某一项法律有效的理由是值得怀疑的。
为什么政府现在越来越偏向于保护劳动者权益?经济全球化下的劳工权益保护问题越来越受到国际社会的关注，先后出现了国际劳工标准、核心劳工标准、社会条款、企业社会责任守则及SA8000社会责任标准等，它们对中国企业的影响也越来越大。从长远来看，劳工权益保护是经济全球化发展的必然趋势，更重要的是不少劳工标准是发达国家对付发展中国家的一种贸易壁垒。对于这类贸易壁垒就像绿色贸易壁垒一样，我们很难作出简单的是非回答。劳工标准是指有关劳工保护的基本法律规则，它是对劳动者的劳动报酬(工资、收入等)、劳动条件(工作时间、安全保护等)、劳动福利(休息、医疗保健、、生活待遇等)及其他公民权利(如结社、言论等自由)所作的规范与要求。它是由国际劳工大会通过的国际劳工公约书和建议书，以及其他达成国际协议的具有完备系统的关于处理劳动关系和与之相关联的一些关系的原则。目前，国际劳工组织已采纳了181项公约和188项建议书。国际劳工标准正常起作用的途径：一是国际劳工组织制定的公约，二是建议书。这些国际劳动标准、社会条款等对一个国家的劳动契约及政府对劳动者权益的保护会产生重要的影响。
最后值得指出的是，在条件下，不应仅仅单纯强调保护劳动者，而应体现对劳动者和企业的一体保护。政府偏向于保护企业或劳动者都只是一种阶段性的权宜之策，理想的结果是达到最优契约，这种最优契约就是制度均衡。制度均衡是在行为者的谈判力量及构成经济交换总体的一系列合约谈判给定时，没有一个行为者会发现将资源用于再建立协约是有利可图的。要说明的是这一状态并不意味着每个人对现有规则和合约都满意，只是由于改变合约参加者游戏的相对成本和收益使得这样做不值得，现存的制度制约确定和创立了均衡。如何达到最优契约?这是任何国家都需要探讨的问题。我们认为更多的平等、更多的自由是达到最优契约的必要条件。达到最优契约是一种理想状态，现实生活中很难做到。因此，在达到最优契约的过程中，政府及公权力的介入是必要的。
公权力介入劳动关系的主要目的就是要实现对弱者的保护，以形式上的不平等实现实质上的平等。公权力干预的程度过大，就会使劳动契约丧失自由的实质，因此，政府的适度干预才能最大程度地体现契约自由，除适度保护劳动者外，对用人单位的合法权益也要给予相当的关注。在当今的信用时代，劳资双方的信用维护成为契约双方必须履行的义务。劳动者由于具有一定的流动性，其对用人单位所能达到的忠诚程度究竟如何，既难判断也难控制，这会给用人单位带来竞争的不利。所以，在这一层面上规制劳动者的责任，使当事人在缔结契约时无后顾之忧，使契约自由能得以真正实现。从劳资冲突到劳资和谐是当今世界经济发展中的一种趋势。劳资合作更有利于一国经济的发展。如，北欧的“团结工资政策”，20世纪50年代这些国家的工会和雇主共谋使同一行业的所有企业实行同样的工资。这种做法的动机不是什么道德观念，而是淘汰缺乏竞争力的企业的手段，而且被人认为是当时保持国际竞争力所必需的。后来“团结工资”被延伸到企业之内，导致北欧国家不仅有财政分配之后的收入平等，而且有财政分配之前的收入平等。在劳动契约制度完善过程中，政府过多的偏向是不可取的，更好的选择是有利于劳资双方和谐的政策和制度取向。
