我国非营利组织法人制度的现状与主要问题
关键词：非营利组织，法人制度
数据表明，近年来我国非营利组织的速度非常之快。2005年底，全国各类非营利组织已发展到31.5万个，其中社会团体16.8万多个，民办非企业单位14.58万多个，基金会999个。比2001年的21万个，增长了50%，年平均增长10%左右（参见会议交易中心，“我国民间组织体系初步建立”，《中国社会报》，2006年3月16日。）。虽然尚无数据表明其中有多少非营利组织尚未取得法人资格，但是许多组织在现有法人制度框架下找不到容身之地，不断地变换身份，却是不争的事实。上述几种非营利组织可以采取的组织类型并不能涵盖我国现有的非营利组织，有些组织隐身于事业单位之中，也有些组织甚至转登记为企业法人，更有许多组织尚处于“非法”状态。?
一、我国非营利组织法人制度的现状
1986年4月12日通过的《中华人民共和国民法通则》标志着我国法人制度的正式确立。在这部基本法中，对法人问题用专章作了规定，把法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四大类。这种分类方法基本涵盖了当时社会上存在的各类组织，但是随着我国、社会的快速发展，诸多类型的组织层出不穷，《民法通则》已经不能完全覆盖。面对这种基本法立法滞后的情况，各级政府部门也采取了权宜之策。一种办法是努力将新的组织类型纳入四类法人。比如事业单位中，不仅包含了国家拨款成立的具有行政职能的政府机构（如银监会、保监会等），又有依国家行政命令组建的从事公益事业的法人，还有基于人、法人自愿组建并办理登记的法人等等（参见马俊驹，“完善我国法人制度的几点建议”，2002年7月14日在经济法学研讨会暨海峡两岸经济法学术讨论会上的发言。）。第二种办法是以行政规章的方式确立某些组织的法律地位，如基金会等（在1988年出台的《基金会管理办法》中，基金会被归入社团法人之列，新的《基金会管理条例》则回避了其法人类别，下文将有详细阐述。）。?
我国的法人分类
非营利组织可以采取的合法组织类型包括社团法人、基金会、民办非企业单位、公益信托等。上图显示了我国的法人分类和非营利组织可以采取的组织类型（图中以斜体字代表）。?
（一）社团法人
我国民法中出现的“社团法人”与国际上通行的理解并不太一致。社团法人作为一个法律名词，包括营利性的社团法人和非营利社团法人，前者如有限责任公司，后者包括取得法人资格的各类非营利社团。在我国的《民法通则》中，有限责任公司被归入企业法人，“社团法人”则专指“非营利性社会组织”（参见《社会团体登记管理条例》第一章第二条。）。1998年10月25日起施行的《社会团体登记管理条例》规定，“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”“（本条例所指）社会团体应当具备法人条件。”这类组织又常被称为“民间社团组织”，包括行业协会、商会、联合会、学会、研究会、联谊会等。与之相区别的社团法人在该条例中有所说明：“参加中国人民协商会议的人民团体”和“由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体”并不在此条例规定之列。也就是说，该条例规定的社团法人属于许可设立主义原则，而另外两种社团法人则属于特许设立主义原则。?
（二）基金会
基金会是随着我国经济发展水平的不断提高逐步出现的，从全国基金会的分布情况也可以看出。目前，经济比较发达的广东、浙江等地基金会数量超过100个，东部发达省市基金会多为几十个，而中西部省份基金会数量仅在10个左右。?
《民法通则》颁布时，我国基金会数量尚不多，而且主要是依政府要求设立的，所以当时提出的四类法人中并没有对应基金会的类型。对此，最初的办法是将基金会归入社团法人之列。1988年通过的《基金会管理办法》第二条规定，“基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠的资金进行管理，以资助推进研究、文化、社会福利和其他公益事业发展为宗旨的民间非营利组织，是社会团体法人。”由于基金会的性质与社团法人完全不同，事实上属于国际上通称的财团法人，所以该办法的规定显然不尽合理。因此，2004年6月1日通过的《基金会管理条例》修正了关于基金会性质的说法，规定“基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”显然，由于《民法通则》尚不完善，该条例采取了回避的办法。?
《基金会管理条例》将基金会分为面向公众募捐的基金会（简称公募基金会）和不得面向公众募捐的基金会（简称非公募基金会）。公募基金会按照募捐的地域范围，分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。目前，基金会成立一般采取许可设立主义原则。?
（三）法人型民办非企业单位
“民办非企业单位”完全是“中国特色”的一个概念，在国际上并没有先例。该名词第一次正式出现，是在1996年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》（中办发〔1996〕22号文）中。1998年10月25日颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》中第一次比较系统地规定了有关制度。根据该条例第二条的规定，“民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”第十二条第1款规定，“民办非企业单位的民事主体地位，包括个体、合伙和法人三种。”法人型民办非企业单位即第三种类型。该条例还规定，民办非企业单位根据其行（事）业的不同，可以分为教育、卫生、文化、科技、、劳动、民政、社会中介服务、法律服务以及其他十大类。?
法人型民办非企业单位也处于比较尴尬的地位，与基金会的情况类似，虽然依条例规定可以取得法人地位，但是《民法通则》中规定的四类法人中并没有与之对应的法人类型。?
（四）非法人形式的非营利组织
按照我国法律规定，可以不取得法人资格的非营利组织类型包括非法人型民办非企业单位、单位内部社团、公益信托等。?
非法人型民办非企业单位包括个体、合伙两种，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条明确规定三种法律形式的区别在于承担民事责任的不同方式。民政部的《民办非企业单位登记暂行办法》第二条规定，个体和合伙指的是个人单独或者合伙创办。既然没有取得法人资格，因此非法人型民办非企业单位的财产仍然归个人所有或者合伙所有，而且该个人或者合伙人须对民办非企业单位的债务承担无限责任。?
单位内部社团是《社会团体登记管理条例》的例外情况，该条例规定社会团体应具备法人资格，但是例外情况之一是“机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体。”此类团体可以不依照该条例规定，也就意味着可以不用取得法人资格。?
《信托法》的出台使公益信托有了自己明确的法律地位。《信托投资公司管理办法》第二十一条明确规定“信托投资公司可以依照《中华人民共和国信托法》的有关规定，接受公益信托”，这为信托投资公司的受托人资格提供了法律基础。但是《信托法》中“公益信托”一章对公益信托做出了较严格的规定，如设置信托监察人、严格的信息披露义务等。实践中信托投资公司倡议发起的公益信托项目在诸多方面受到限制和挤压，因此虽然法律明文规定信托投资公司经营公益信托的法律资格，但是至今少有信托投资公司涉足公益信托领域。?
二、我国非营利组织法人制度存在的问题
研究非营利组织法人制度，终究回避不了对我国法律体系和基本法人制度的探讨。事实上，正是基本法律制度存在的问题决定了目前非营利组织法人制度混乱的必然性。
（一）基本法律制度层面存在的问题
1.以所有制划分替代公、私法人分类?
我国的法律体系属于社会主义法律体系，以制定法为主要形式，从内容上看与大陆法系高度类似。在大陆法系国家，非营利组织依私法成立，非营利法人属于私法人，这是非营利组织的一个重要特征。区分公、私法，区分公、私法人也是大陆法系的基本特征。依据公法设立的公法人，其效率主要靠公权监督机制来实现，其资金来源也主要靠公共预算保障；私法人则不同，其效率依靠组织的自身治理结构实现，收入来源自行解决，两者之间存在着根本区别。?
我国的法人制度一直存在着以所有制划分替代公、私法人分类的倾向。《民法通则》颁布之时，绝大多数的企业法人都属于国有企业，社团法人和事业单位法人也都隶属于不同的政府部门。四类法人基本上都属于法律意义上的公法人，因此在当时的时期，如此进行法人分类还有一定的合理性，不太容易造成误解和混淆。但是随着改革开放进程的不断推进，在所有制层面逐渐出现了多种所有制的企业，出现了“民办”的事业单位（后称非企业单位），情况之复杂已非当日可比。在这种情况下仍然不区分公、私法人，造成各种问题也就属情理之中了。?
国务院于1998年颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”同时期制定的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条规定，“民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”后者属于我国现有非营利组织的主要类型之一。二者的关键区分在于“利用国有资产举办”和“利用非国有财产举办”，又是一种按照所有制划分的逻辑。?
按照大陆法系国家通行的做法，对上述提供社会服务的组织应该区分公法人和私法人，两者按照各自的逻辑运行，共同为社会服务。参见表1。?
表1 经合组织国家公共服务提供者的组织形式
资料来源：经合组织，2002年。《分散化的公共治理：代理机构、权力主体和其他政府实体》，北京，中信出版社。
纲举则目张，明确了上述概念，我国事业单位改革的方向便基本明了：除转制为之外，对于“社会公益类”事业单位，相当一部分应该参照国际上的“公法行政实体”成立为公法人，作为政府所属机构承担提供公共服务的责任；其余部分可以按照相关条例登记为社会团体、民办非企业单位等形式的非营利机构，成为私法人，前提是一定要有外部制度保障，还要遵从自愿的原则，否则应予以解散。当然，这一切都要建立在区分公、私法人的基础之上。?
目前还在进行的科研院所改革在没有分清上述概念的情况下，在改制过程中难免出现种种错误。最典型的是把“无法得到相应回报”的“社会公益类”科研院所的改制方向定位于“非营利性科研机构”，同时又规定非营利性科研机构要按事业法人登记，还要核定编制，完全混淆了公、私法人的概念。?
2.法人制度中缺少“财团法人”?
世界所有的大陆法系国家都有财团法人。正如法学家马俊驹所言，“大陆法系国家的民法典在法人分类问题上保持了高度的一致性。由《德国民法典》确立的将法人在性质上区分为公、私法人两部分，然后将私法人划分为社团与财团，这种划分方式为大多数国家所接受。就私法人而言，社团法人和财团法人的划分是大陆法国家民法典最具特色和应用价值的分类方式。”?
我国上没有财团法人概念，也没有直接对应的制度，相应的立法处于比较混乱和模糊不清的状态。?
（二）非营利组织法人制度存在的具体问题
1.过低的立法层次?
我国目前的非营利组织法人制度基本是建立在国务院关于社会团体、基金会和民办非企业单位三个行政法规基础之上的，在实际操作中发挥作用的主要是作为非营利组织的登记管理机关民政部发布的行政规章和其它规范性文件，作为非营利组织的业务主管单位的国务院各部委发布的行政规章和其他规范性文件，以及地方政府发布的地方性法规和其他规范性文件。?
从法律效力来看，法规的效力是不及法律的，而且执行机制也有很大区别。立法层次过低降低了非营利组织相关法律的权威性和透明度。权宜之计不可长久，国际上无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对非营利法人都有相关的法律予以规范，参见表2。?
表2 美、日与我国非营利法律法规情况比较
2.基金会、民办非企业单位的财团法人属性仍未明确
基金会和法人型民办非企业单位在法人属性上应归入财团法人一类，这是许多法学学者都认同的。但是，按照现行《民法通则》，四类法人中仍没有基金会和法人型民办非企业单位的归宿。作为权宜之计，只好在相关条例中明确这两种组织的法人地位，但同时又不得不回避其法人属性。?
国内一些知名的基金会则明确自身为社团法人，虽然暂时不影响组织运作，但是毕竟于法理是说不通的，而且影响组织本身的长期。?
3.重要行业的法人制度空白?
从国际上非营利组织的分布来看，、医疗、科研等行业是它们栖身的主要领域。大陆法系的国家和地区一般除界定社团法人和财团法人的基本法律外，还颁布了有关教育和医疗等行业性非营利组织专门法律。日本和我国的地区都立有《医疗法》和《私立学校法》，确立了非营利和学校的法人地位，也明确了其各自的基本法人属性。非营利医院及学校从法理上讲既可以是财团法人，也可以是社团法人，要看机构设立的具体情况而定。?
我国目前关于非营利组织的三大基本法规没有对这些重要行业做出具体规定。只是在根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》制定的《民办非企业单位登记暂行办法》中列举了民办非企业单位可以登记的行业：教育事业、卫生事业、文化事业、科技事业、事业、劳动事业、民政事业、社会中介服务业、法律服务业及其他。但是对于不同领域，该办法中并没有分门别类作出具体规定。?
对于医疗领域，国务院1994年颁布过《医疗机构管理条例》，但是该条例并非针对非营利医疗机构，通篇没有“非营利”和“法人”的字样。卫生部、国家中医药管理局、财政部、原国家计委联合发布的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》中倒是提到了“非营利性医疗机构”，然而一则犯了与科技部文件的通病，没弄清楚非营利法人的私法人属性，还规定“政府举办的非营利性医疗机构享受同级政府给予的财政补助，其他非营利性医疗机构不享受政府财政补助”；再则该意见并没有对成立非营利医疗法人作出任何具体规定，仅仅是一个政府部门发布的“改革思路”而已。?
对于教育领域，最基础性的规定是《教育法》第二十五条，“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”这就是说，所有的教育机构都不得追求投资回报。《民办教育促进法》的“民办”二字凸显出本法中存在的“所有制”划分思路，该法虽然规定了教育事业的“公益”性质，但是同时又规定出资办学者可以取得“合理回报”，违背了非营利的基本含义。对此，《民办教育促进法实施条例》区分了两类民办教育机构，有一些是不要求取得合理回报的，有些是要求取得合理回报的，对这两类做了不同的政策考虑。但是，这些法规对非营利学校法人都没有能做出明确界定，只是试图满足各种不同目的办学者需求的折中办法，不能令人满意。?
4.过高的非营利法人准入门槛?
立法层次虽不高，但是对非营利法人成立的准入门槛却是相当之高。这反映出政府部门对自身管理大量非营利组织能力的信心严重不足。受此之累，我国有大量的社会团体处于未办理登记注册的状态，在性质上属于非法组织。这些社团处于随时可能被取缔的尴尬状态，不利于公益活动的开展，也不利于建设和谐社会。?
（1）双重管理体制提高了申请非营利法人的难度?
对非营利组织，我国自1996年以来正式实行双重管理的体制。除由各级民政部门作为非营利组织的登记管理机关外，非营利组织还受到业务主管单位的管理。业务主管单位单独负责指导非营利组织开展业务活动以及指导清算事宜；民政部门则单独负责监督检查非营利组织的违法行为并进行行政处罚，业务主管单位有责任予以协助。诸如筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记、年度检查等由业务主管单位作为初审，由民政部门做最后的决定。?
在实际操作中，找到业务主管单位并不是一件很容易的事情。申请设立非营利法人的组织，即使完全符合法定条件和程序，但如果没有单位愿意作为业务主管单位，也不能够成立。在非营利法人成立后，如果业务主管单位不愿意继续担任，而非营利组织又无法找到其他愿意担任业务主管单位的单位，就很可能被注销登记。?
这种管理体制客观上造成了非营利法人对政府部门的依赖，其私法人的基本属性也必然无法得以保证。?
（2）非营利组织的设立门槛过高?
以社会团体为例，根据《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体必须具备以下条件：50个以上的个人会员或者30个以上的团体会员；具有固定的住所；有专职工作人员；有3万元（地方性团体）或者10万元（全国性团体）以上的活动资金；社会团体必须取得法人资格。不满足这些基本条件，就无法申请成为合法社团。?
反观美国《非营利法人示范法》和日本《特定非营利活动促进法》，既没有关于会员数量的规定，也没有关于活动资金的相关规定。?
此外，国外存在着大量的非法人社团，他们虽然规模较小，组织也比较松散，但是灵活性非常大，在社会公益事业中也发挥着重要作用，是非营利组织的重要组成部分。按照我国的规定，非法人社团没有法律空间，凡是没有明确法人资格的团体，都无法登记为合法社团。?
（3）同区域的非营利组织准入限制?
《社会团体登记管理条例》第十三条第2项、《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十三条第2款第3项都规定，“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的非营利组织的，没有必要成立的，对于非营利组织的成立申请不予批准。”这就意味着，在某一地区，如果已经存在一个非营利组织，那么其他人或机构就没有机会在成立一个相同业务领域的非营利法人，不管现存的组织效率如何之低下，或者如何之缺乏信誉。?
这种维持已有组织垄断地位的规定，不利于非营利组织提高效率，不利于非营利事业的发展。更关键的是，它事实上堵死了进入非营利部门、成立非营利法人的大门。?
现行法规还进一步规定，民办非企业单位不能设立分支机构，社会团体不可以设立地域性分支机构，这又堵死了非营利法人的发展、壮大之路。?
