西方现代契约正义理论产生的理论基础
[内容摘要]西方契约正义理论的产生受到当时相关社会理论的支持，而提供理论支持力度相对较大的是法、学、社会哲学和社会伦理论。新法哲学和社会法哲学为西方现代契约正义理论产生提供了法哲学基础；凯恩斯的国家干预理论为西方现代契约正义理论产生提供了经济学基础；马克思主义的科学社会主义理论为西方现代契约正义理论产生提供了社会哲学基础；社会正义理论为西方现代契约正义理论产生提供了社会伦理学基础。
[关键词]契约正义；法哲学；经济学；社会哲学；社会伦理学
Abstract: The forming of modern contractual justice theory was supported by contemporary social scientific theories, with major support from legal philosophy, economics, social philosophy and social ethics. New natural law philosophy and social legal philosophy provided legal philosophy foundation for contractual justice; intervention theory in Keynesian countries provided economics foundation; Marxian scientific socialistic theory provided social philosophy foundation; and social justice theory provided social ethics foundation.
Key words: contract justice; legal philosophy; economics; social philosophy; social ethics
西方现代契约正义理论是指西方20世纪第二次世界大战结束以后产生并延续至今的契约正义理论，其内容是在坚持契约自由正义的同时，强调对于契约的社会考虑。它关注契约自由，也关注契约的平等和公平；它主张对于契约自由进行限制，追求契约的实质正义（即契约真正的平等、自由与公平）。西方现代契约正义理论是对于古典契约自由正义理论弊端的修正，?①其产生导因于古典契约自由正义理论在20世纪上半叶（第二次世界大战结束以前）社会经济生活中的困境，而且受到当时相关社会科学理论的支持。然而，现在的契约理论对于前因具有较多的讨论，对于后因则基本无人问津。本文是对后因的试探，而且将主要就对于西方现代契约正义理论的产生提供理论支持力度相对较大的法哲学、经济学、社会哲学和社会伦理学理论给以揭示。
一、新自然法哲学和社会法哲学：西方现代契约正义理论产生的法哲学基础
（一）20世纪上半叶的分析实证主义法哲学与契约形式正义
19世纪是崇尚实证、注重科学的世纪。自然法学说的传统观点因无事实根据而在19世纪中期到20世纪初受到冷落，法哲学和实证主义法哲学先后应运而生，取代自然法学说的地位。在先的历史法哲学（19世纪中期）是进化论的观，试图根据种族学的因素或根据某些驱使法律沿着某一既定路线的进化力量而对法律做因果论的解释。在后的实证主义法哲学（19世纪中后期）以“实在法”或者“实在法”与社会现实的结合对法律进行解释，它以孔德(Auguste Comte，1798—1857)的实证主义哲学为基础。?②在实证主义者看来，除了国家制定的法律以外，不存在任何其他法律，根本没有“自然法”这种东西存在。实证法学批评自然法学没有实证的基础，与可观察到的事实不相符合，是一种形而上学的法学理论，不过是意识形态的工具。在20世纪上半叶，实证主义法哲学占有主导地位。
实证主义法哲学包括分析实证主义法哲学和社会实证主义法哲学。?③但是在19世纪下半叶到20世纪上半叶，分析实证主义法哲学（又叫法律实证主义法哲学）更占主导地位。?④此外，20世纪上半叶，由于出现了一些以纳粹德国为典型代表的极权国家，把道德与法律截然分开的分析实证主义法哲学因为对那些极权国家的非正义法律毫无作为而受到了人们的批评，强调道德的自然法学说在如此的背景下逐渐复兴。但是，其复兴有限，其影响也较小。因此，20世纪上半叶的契约理论主要受分析实证主义法哲学影响，契约正义以形式的意思自治和契约自由为指导，故是形式上的契约正义。
（二）20世纪下半叶新自然法哲学和社会法哲学对现代契约正义理论诞生的影响
第二次世界大战以后，西方虽然法哲学学派林立，而且社会法哲学、新自然法学和新分析法学是时代的法哲学主流，但是，对现代契约正义理论诞生影响较大的是新自然法哲学和社会法哲学。新分析法学因其主色调是形式主义的，故在总体上不能为现代契约正义理论提供理论帮助。?⑤
20世纪下半叶，自然法哲学明显复兴，以美国法学家富勒（Lon L.Fuller,1902—1978，哈佛大学法学教授）为代表的新自然法哲学呈现于世。?⑥新自然法哲学强调法律的道德性，强调法律与道德结合，反对分析法哲学将二者截然分开的做法。富勒认为，法律应该具有某种道德性，具有内在道德和外在道德。法律的内在道德表现在法律的解释和执行的方式上；法律的外在道德则表现在法律的实体目标上。在富勒那里，道德与自然法几乎是同义词。富勒将反映法律内在道德的称为程序自然法，而将反映法律外在道德的称为实体自然法。这与17、18世纪古典自然法学派将自然法解释为超然的、自然状态的实体自然法显然不同。?⑦
新自然法哲学强调法律与道德结合，这就为反对形式正义、主张实质正义的现代契约正义理论提供了理论基础。强调法律与道德结合意味着不能孤立考虑法律的形式，而必须考虑法律的道德性，结合道德考虑法律问题。将其运用于契约领域就意味着不能孤立考虑法律形式上的自由，还应当结合道德考虑实质上的自由。如此，新自然法哲学就为主张实质正义的契约正义理论提供了理论基础。不过，新自然法哲学的基本立足点是个人，因此，新自然法哲学为契约实质正义提供的是个人本位的理论基础。
社会法哲学的光芒虽然在20世纪上半叶被分析法哲学遮盖，但是在20世纪下半叶大放异彩。?⑧社会法哲学本身也获得了蓬勃发展。社会法哲学是用社会学理论、观点和方法把法律问题和社会问题联系起来研究的一门学科。具体地讲，它是要在社会这个大背景下，结合社会的政治、经济、文化、其他社会规范、社会机构和社会集团等因素，研究法律的产生、发展、作用、效果、功能和适用。因此可以说，社会法哲学的特点是主要着眼于研究法律与社会的相互作用，这种研究通常被称作“社会——法律”研究，以经验的社会学理论为指导，具有十分浓厚的应用科学色彩，具有微观、实践、经验的特征。
社会法哲学把法律与社会联系起来研究，同样为反对形式正义、主张实质正义的现代契约正义理论提供了理论基础。强调法律与社会的联系意味着不能孤立考虑法律的形式，而必须考虑法律的社会性，结合社会考虑法律问题。将其运用于契约领域就意味着，不能孤立考虑法律形式上的自由，还应当结合现实社会的内在关系考虑实质上的自由。如此，社会法哲学就为主张实质正义的契约正义理论提供了理论基础。与新自然法哲学不同，社会法哲学的基本立足点是社会，它为契约实质正义提供的是社会本位的理论基础。
二、凯恩斯的国家干预理论：西方现代契约正义理论产生的经济学基础
19世纪末，西方经济学界占支配地位的是“看不见的手”的自由放任理念，认为在竞争环境中，通过市场的力量，个人的最大化行为会转化为一种最优化的社会状态。这种理念后来演变成在19世纪占据统治地位的的“萨伊定律”。?⑨然而，当历史刚刚踏入20世纪门槛的时候，经济学家们逐渐看到，在现实世界中，市场机制并非万无一失，经济的周期性波动伴随着失业等不良经济现象时有发生。于是有众多西方经济学家对古典经济学自由市场学说提出质疑和抨击，并提出了国家干预经济的理论。如以美国的凡勃伦（T.B.Veblen，1857—1929）、康芒斯（J.R.Commons，1862—1945）等为代表的旧制度经济学派主张国家调节和仲裁劳资矛盾、反对自由放任政策；英国的 庇古（Arthur Cecil Pigou,1877-1959）创立的福利经济学，虽然总体上讲仍然排斥政府干涉经济生活，但对自由放任的理想主义也进行了激烈地批评，认为国家应出面校正生产外部性以防止出现边际私人净产值与边际社会净产值相背离的现象发生。应当说，这些对古典经济学自由市场学说的质疑和抨击还只是对古典经济学自由市场学说进行的“局部革命”。
在20世纪20年代初和20年代末，资本主义世界发生了空前的经济危机。西方国家一片混乱，百业萧条，物价猛跌，工厂倒闭，人心恐慌，局势动荡。危机动摇了人们对自由市场的信念，人们对资本主义制度普遍怀疑。此时，西方经济学家被迫对现有的经济理论进行反省和批判，并企求新的理论来解释严峻的危机现实，以得出挽救资本主义的可行办法，凯恩斯（John Maynard Keynes,1883—1946）的宏观经济学说便应运而生。凯恩斯于1936年发表的《就业、利息和货币的通论》一书对古典经济学自由市场学说进行了一次全面地反击和彻底地批判。凯恩斯认为，通过利率把储蓄转化为投资和借助于工资的变化来调节劳动供求的自发市场机制，并不能自动地创造出充分就业所需要的那种有效需求水平。在竞争性私人体制中，有效需求往往低于社会的总供给水平，就业水平总是处于非充分状态。因此，要实现充分就业，就必须抛弃自由放任的传统政策，政府必须运用积极的财政与货币政策，以确保足够的有效需求。
在凯恩斯看来，资本主义制度存在着分配不均、失业等缺陷，自由主义的经济理论和经济政策是产生经济危机的根源，国家应当加强对整个经济生活的干预。因此，凯恩斯理论的核心是国家干预论，最根本的理论创新就在于为国家干预经济的合理性提供了一整套经济学的证明，这是凯恩斯主义出现以前任何经济学流派都做不到的。第二次世界大战以后，凯恩斯提出的“总需求水平”这一概念的重要性被广泛接受，凯恩斯的经济理论和政策建议成为西方国家政府经济政策的行动指南，以维持充分就业水平为目标的宏观管理开始成为西方国家的常规政策，凯恩斯因此而成为“战后繁荣之父”。古典经济学自由市场体制论因此而退出了正统经济学的统治地位。
凯恩斯国家干预的经济思想折射到反映社会经济生活的契约法领域，当然就是应当打破形式上的契约自由，对契约自由进行适当限制。因此，凯恩斯的国家干预理论为以限制契约自由手段、实现实质正义为目标的现代契约正义理论提供了直接的理论支持。
三、科学社会主义理论：西方现代契约正义理论产生的社会哲学基础
在起源上，“无论从逻辑方面还是从社会学方面来说，社会主义的含义都只能被理解为一种和个人主义的对照”。?⑩近现代意义上广泛使用的“社会主义”最先出现在19世纪早期英法两国空想社会主义者的思想之中。正如《不列颠百科全书》所说，“社会主义”一词的首先使用，“指的是法国傅立叶和圣西门，以及英国的欧文发挥的理论。”之前的乌托邦思想虽然也是空想社会主义（即早期空想社会主义），但是无社会主义之概念。社会主义的最初使用“指的是以合作为基础、以大众的幸福和福利为目标的人类事务的集体管理制”。?⑩19世纪30、40年代，“社会主义”一词无论在英国还是在法国都已广为流传和应用，英国的欧文在1841年正式自称为社会主义者。“到1840年时，‘社会主义’这个词在整个欧洲通常被用来表示这样一种学说：生产资料——资本、土地或财产——的所有权和控制权应该由作为一个整体的社会来掌握，并根据社会全体成员的利益来进行管理。”?
社会主义思想最早产生于16、17世纪的乌托邦思想，后经18世纪法国的空想社会主义和19世纪初英法两国的空想社会主义思潮，最后于19世纪40年代，发展成为马克思主义的科学社会主义。
19世纪40年代，马克思主义的科学社会主义诞生。马克思主义的科学社会主义与先前的社会主义思想同属于对个人主义的批判，他们对于资本主义社会的个人主义（自由主义）进行了深刻批判。此外，马克思主义的社会主义思想，也沿续了空想社会主义思想家的思路，设想了理想社会，即“自由人的联合体”。他们的设想主要是人的个性全面发展，消灭城乡对立，消灭私有制，消灭雇佣劳动，提倡社会和谐，把国家变成纯粹的生产管理机构，等等。归结到一点，就是要消灭阶级对立。因此，马克思主义的科学社会主义与先前的社会主义思想具有一定的共同性和历史连续性。但是，马克思主义的科学社会主义与先前的社会主义思想有显著区别，表现在其一是对于自由的有限承认。在马克思主义看来，一方面，没有共同体，个人自由是不可能实现的。另一方面，认为（“真正的”）共同体意味着“各个个人在自己的联合中并通过这种联合获得自己的自由”。而且，“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”，是理想的“自由人的联合体”的目标。其二是理想实现的渐进性，把社会主义分为初级和高级阶段。初级阶段即社会通常所说的社会主义社会，高级阶段即社会通常所说的共产主义社会，也即理想的“自由人的联合体”。这些区别说明，马克思主义社会主义是对以前空想社会主义的超越，具有显著的进步性和科学性。
第二次世界大战结束后的时期，正是西方契约正义理论产生的时期，而此时正值马克思主义的科学社会主义理论和影响的巅峰时期。因此，马克思主义科学社会主义理论对于西方现代契约正义理论的形成产生影响是不可避免的。在契约领域，通过国家根据社会需要对于契约自由作某些限制，正是马克思主义科学社会主义理论所要求的。
四、社会正义理论：西方现代契约正义理论产生的社会伦基础
“社会正义”是社会学、学和社会伦理学共同的理论命题，但是，它主要是社会伦理学的理论命题。而且，社会正义一直是社会伦理学讨论的核心命题。世界上所有的民族和国家在其发展的任何阶段都在探讨社会的正义问题，在西方，这种探讨开始于古希腊的苏格拉底和柏拉图时期，甚至可以追溯到荷马时代。但是，据英国政治学家戴维·米勒（David Miller，1946—）教授的考察，“社会正义”这一概念产生于西方19世纪晚期的自由社会，“它是以相当偶然的方式被引入19世纪晚期的各种政治学和社会伦理学的中”。1900年，美国约翰·霍普金斯大学的威斯特尔·韦洛比（Westel Willoughby，1867—1945）教授出版了“第一本以《社会正义》命名的著作”。
戴维·米勒并且指出，社会正义的“早期倡导者基本上是自由主义社会家，他们写作的时代则是占统治地位的经济和社会制度不断受到伦理审查和政治挑战，国家的职能稳步扩张的时代”。就是说，“社会正义”这一概念是在自由主义的经济和社会制度受到社会的伦理评判并且受到社会主义挑战、国家干预逐步扩张的时代背景下提出的，而“社会主义运动的到来”对于社会正义观念的发展起到了关键作用。?
戴维·米勒还指出：“在20世纪早期，社会正义的理论成为主要的关切之点。”在社会正义的理论中，“所有文明国家的人民都要把社会和经济状况交由合理性和正义性的标准加有同等的检验，就如同他们曾在过去对政治制度的正当性提出质疑一样”。其后，人们对于社会正义的讨论不断深入，社会正义的理论也得到很大发展。罗尔斯《作为公平的正义》（1957年）一文的发表，就是社会正义理论发展的显著标志。
社会正义讨论的问题是，“生活中好的东西和坏的东西应当如何在社会的成员之间进行分配。”“在绝大多数当代政治哲学家的著作中，社会正义被视作分配正义的一个方面”，甚至社会正义与分配正义“这两个概念经常被相互替换使用”。不过，这种分配与传统上限于“公共储备”的分配概念不同，它“涉及更广大利益的分配正义”。其分配的对象，既有“公共物品”，又有“私人利益”，作为个人的自由也纳入其中。
社会正义理论基于社会中的“每个成员的成功要求其他所有成员的合作”的观念来讨论分配正义问题，其目标是“确定能够使每个人为社会幸福作出充分贡献的制度安排”。社会正义理论认为，要实现此目标，社会就应当坚持公平的观念，分配正义的价值取向应当是公平，分配正义应当是分配的公平正义。如此，社会正义归根结底就是社会的公平正义。罗尔斯《作为公平的正义》一文对于公平的强调，集中体现了这一价值取向和理论归结。
分配的公平正义观的理论企图主要是为了解决自由社会中自由与平等之间的摩擦，实现自由与平等之间的平衡，是一种中庸的正义观。这种正义观虽然强调了对于自由和平等的合理限制，但是，对于自由观念盛行的自由社会而言，强调对于自由作合理限制的主张，于社会更具有积极意义。
发端于19世纪晚期并发展于20世纪上半叶的以社会正义为旗帜的社会伦理学理论，在20世纪的第二次世界大战以后，受到了社会广泛关注和认同，并且对于社会的政治和经济生活产生了巨大影响，也当然地对作为反映社会经济生活的契约法理论产生影响。社会正义理论强调的对于自由作合理限制的主张，对于古典契约法理论中的自由主义契约正义理论产生了巨大冲击。以限制契约自由为手段、实现实质正义为目标的现代契约正义理论，正是在社会正义理论的影响下形成的。可以说，社会正义理论为现代契约正义理论提供了最为直接的理论基础，现代契约正义理论则是契约法理论对第二次世界大战以后流行的社会正义理论的直接响应。
需要指出，现代契约正义理论在其产生之后，上述法哲学、经济学、社会哲学和社会伦理学理论对于现代契约正义理论继续发挥支持和推动作用。而且，新兴的社会科学理论对于现代契约正义理论形成了后续的理论支持。如产生于20世纪60年代的“范式转换”的科学哲学理论，形成于20世纪80年代的“多元但无中心”的后现代主义哲学与法哲学理论、“不完全契约”经济学理论、 “社群主义”的政治和社会哲学理论等等，这些理论因有证伪主义方法论的支持而加强了社会影响力，对于现代契约正义理论给予了更进一步的支持。
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注 释：?
①梁慧星：《从近代民法到现代民法》，《中外法学》，1997年第2期。
②19世纪中叶，法国数学家、哲学家、社会学家孔德创立了实证主义哲学。孔德的实证主义哲学反对神学和一切形式的形而上学，反对一切先验的推测和玄虚的理论，把学术工作限制于研究经验材料的范围之内，限制于分析可被证实的事实的范围之内。
③分析实证主义法哲学由英国的奥斯丁创立。研究的对象是“实际上的法”，即国家制定的法（又称“实在法”)，不是“应当的法”。20世纪上半叶，美籍奥地利法学家凯尔森创立的纯粹法学(又称规范法学)，把分析实证主义法哲学推向极端。[美]E·博登海默著：《法理学——哲学与法律方法》，邓正来译，政法大学出版社2004年版。
④分析实证主义法哲学和社会法哲学虽然都以孔德的实证主义哲学为基础，而且几乎同时产生。但是，在19世纪下半叶到20世纪上半叶，就对于社会的影响力而言，后者不如前者。
⑤新分析法学的产生导因于英国法学家哈特与美国法学家富勒在50年代末的辩论，哈特是新分析法学的代表。陈宝林，穆夏华：《现代法学》，重庆出版社1990年版。
⑥新法学有广义与狭义之分。广义上的新自然法学包括本世纪初以来的神学的自然法学和非神学的自然法学，狭义上的新自然法学主要是指非神学的自然法学。这里是指狭义的新自然法学。
⑦陈宝林，穆夏华：《现代法学》，重庆出版社，1990年版。
⑧第二次世界大战后，社会变化的节奏大大加快，这种变化速度使人类有史以来的一切时代都无法与之比肩。新的社会问题层出不穷，如犯罪率增长、青少年犯罪、人口增加、种族冲突等等。与之相适应，有关社会立法也不断增多，诸如劳工法、种族关系法、消费者法，等等。
⑨即以法国经济学家萨伊（Jean Baptiste Say，1767—1832）提出的“供给决定需要”的定律。
⑩[英]H.柯尔：《社会主义思想史》（第1卷），何瑞丰译，商务印书馆1977年版。
[11]《不列颠百科全书(中文版)》(第4卷)，中国大百科全书出版社1985年版。
[12]《社会主义、共产主义、马克思主义》（外国百科条目选择），东方出版社1985年版。
[13]15、16世纪的乌托邦思想，最早见于英国的托马斯·莫尔（1478—1535）1516年写的《乌托邦》（Ou Topos）一书。他出自对于当时英国资本主义萌芽时期“羊吃人”社会的不满，试图通过同当时资产阶级个人主义以及私有制决裂的途径来寻找解决方案，因此而构想了一个理想的社会主义社会。其后，意大利的托马斯·康帕内拉（1568—1639）1613年写的《太阳城》和英国的温斯坦莱（1609—？）1652年写的《自由法》，同样表达了对于私有制、利己主义等代表资本主义个人主义的主要观念和制度的批判态度和空想社会主义思想。《乌托邦》、《太阳城》和《自由法》成为早期空想社会主义思想的代表，“乌托邦”则成为早期空想社会主义的代名词。
[14]17世纪，在法国又出现了以摩莱里（1720—1780）等人为代表的空想社会主义。
[15]《马克思恩格斯选集》(第1卷)，人民出版社1995年版。
[16]《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1972年版。
[17][英]戴维·米勒：《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社2005年版。
