对土地承包经营权的解析和讨论
关键词：土地承包经营权，物权，债权，农地租赁权
当前，无论立法上，还是农村现实生活中，土地承包经营权均有同名异质现象，即虽然同被称为土地承包经营权，但却有物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权的区别。本文试图以权利的设立依据为切入点，廓清土地承包经营权的内涵与外延，并界定其性质。
一、物权性质的土地承包经营权
物权性质的土地承包经营权，其设立有两种情形：一是农民基于成员身份这一原因事实取得土地承包经营权；二是基于双方当事人合意的法律行为取得土地承包经营权。
1．农民基于成员身份这一原因事实取得土地承包经营权。我国《农村土地承包法》第三条、第五条明确规定：农村土地承包采取集体组织内部的家庭承包方式，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。国家对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少30年不变。可以说，农民基于法律规定，凭借集体成员身份，按照人人有份的原则，直接取得的土地承包经营权，这是物权性质的土地承包经营权的通常情形。
在这一情形下，这时的土地承包经营权与农业承包合同只有松散的关联，说其有关联，是因为农业承包合同完成了土地承包经营权客体的特定化。但是，我们不能把双方当事人订立农业承包合同理解为创设物权即土地承包经营权的合意行为，因为此情形下农民取得土地承包经营权并不是基于双方当事人意志的法律行为，而是基于农民的成员身份这一与双方当事人的意志无关的原因事实。这时的农业承包合同，实际上是集体组织依法律规定把集体土地分解到各成员名下并为每户成员设定土地承包经营权的单方行为，同时也是把国家法律规定的农民必须负担的义务分解落实到各成员名下的单方行为。这个单方行为虽然引发法律结果，但由于这个单方行为不完全是发包方“意思自治”的结果，故这个单方行为只是事实行为，而不是法律行为。
当然，把集体土地和农民应承担的法定义务分解落实到每一成员名下的方案，需要经本集体经济组织2／3以上成员同意才产生法律效力，但方案形成的民主议定性并不改变农业承包合同订立的单方行为属性。在土地承包关系中，“成员集体”本身并不是承包方，成员个体(农户)才是承包方。在全体成员合意(如2／3以上成员同意)之后，承包方就再也没有与发包方进一步讨判、协商的余地了。
由于农民承担的法定义务并不是其取得土地承包经营权的对价，因而农民有抛弃其取得土地承包经营权资格的自由，但却不能以此为依据拒绝承担其法定义务。反过来，农民不履行法定义务，同样也不构成土地承包经营权消灭的原因。因此，可断定，这一情形下的农业承包合同不完全是民商法意义上的合同，在很大程度上是一个接近于行政法或经济法范畴的内部协议。那么，这一情形下的农业承包合同的局限性和过渡性就无法避免了。
着眼于农村市场经济的发展，可以预见，用民商法法律关系重塑农民与集体的关系是深化农村土地承包经营权制度改革的必由之路。土地承包经营权与农业承包合同的关系应为：土地承包经营权一旦设立，并经国家管理机关登记予以公示和赋予其公信力后，便受到物权法的保护；农业承包合同的变动，一般不构成土地承包经营权变动的原因；集体或农民违反农业承包合同，则应按合同法或者行政法或者经济法上的法律责任予以制裁，而不必发生物权法上的后果。
2．基于双方当事人合意的法律行为取得土地承包经营权。在现行法下，双方当事人合意的法律行为，也是设立物权性质的土地承包经营权的一个重要依据。《农村土地承包法》第三条、第四十九条规定：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。从物权法的一般原理看，《农村土地承包法》对这种由双方当事人的合意行为设立于“四荒”之上并经过登记公示的土地承包经营权，也是实行物权保护的。
在这一种情形下，基于双方当事人合意的法律行为取得土地承包经营权，这时的农业承包合同已经是一种典型的民商法意义上的合同，是所有人(发包人)在自己的土地上为特定相对人(承包方)设定土地承包经营权的合意行为。也就是说，这一情形下的农业承包合同是设定土地承包经营权的物权合同，是土地承包经营权得以成立的依据。依《农村土地承包法》第四十九条规定，在订立农业承包合同之后，只有再经过国家管理机关登记予以公示这一环节，土地承包经营权才能依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，物权性质的土地承包经营权才告成立，也才能取得对世权的效力。我们认为，对《农村土地承包法》第三条、第四十九条应做如后解释：①农业承包合同作为设定物权的合同，依大陆法系物权法的通行做法，合同期不能低于20年。凡低于20年的，应视作债权合同，不构成物权法上的权利发生原因，受合同法调整。凡合同期长于20年的，应归于物权合同，双方当事人负有积极登记的后续义务。司法解释作此强制区分，有利于降低土地民事关系流转的交易成本。②如果在订立农业承包合同(合同期长于20年)之后，由于一方当事人的过错致使登记延迟或无法进行，这时土地承包经营权由于缺乏登记条件不发生物权效力，但这不应影响农业承包合同的效力，没有过错的一方当事人可以诉请人民法院强制对方当事人配合登记，如果由于延迟或无法登记而遭受损失，受损一方可以依照《合同法》请求有过错的对方当事人予以赔偿。③由于这一情形下的农业承包合同是以双方当事人的合意为基础的，合同中约定的义务就是土地承包经营人取得的权利的对价，二者在量上具有等值性，在质上具有依存性，这时的义务是土地承包经营权的负担，在法理上土地承包经营权人可将二者同时抛弃。这点与农民基于成员身份取得土地承包经营权截然不同。
二、债权性质的土地承包经营权
在贯彻第二轮土地承包30年不变政策中，大多数村庄均留有5%左右的机动地。农民通过承包机动地所取得的土地权利，时下也被笼统称为土地承包经营权。这一情形下的土地承包经营权在性质上显然属于债权。另外，在承包地流转过程中，土地承包经营权(即前述物权性质的土地承包经营权)人把承包地出租给承租人时，承租人从其前手取得的土地权利还是被称为土地承包经营权。这种通过承租取得所谓的土地承包经营权，随着农村市场经济发展，必然越来越普遍。通过这种途径取得的土地承包经营权，更是典型的债权。这里列举的作为债权的土地承包经营权的两种情形，②在传统民法合同法上，都可归于农地租赁权。
所谓农地租赁权，是指承租人依土地租赁合同享有的对土地进行占有、使用和收益的权利。农地租赁权的内容是由双方当事人订立的土地租赁合同规定的，完全由双方当事人自由约定，因而在质态上不具备同一性。双方当事人订立土地租赁合同，只受合同法调整，无须受物权法的拘束。农地租赁权作为一种债权性质的土地权利，在立法上应将其与物权性质的土地承包经营权严格区分开来。
1．农地租赁权的取得。农地租赁权的取得方式只有一个途径，即合同取得。这里想强调的是：谁有资格出租土地?一是村集体有资格出租土地。凡是在第二轮承包时没有设定物权性质的土地承包经营权的土地，法律应允许村集体将其出租给农业经营者，以获得地租收益。这时，农业经营者取得农地租赁权；二是土地承包经营权人在不违反国家法律和农业承包合同的条件下也可以将其承包地出租给其他农业经营者，其后手亦取得农地租赁权。
2．农地租赁权的期限。农地租赁权的期限由当事人在土地租赁合同中约定。如上文所述，租赁期限应以不长于20年为宜，凡长于20年的，应自动缩短为20年。这是因为，非所有人使用他人土地从事农业目的，并不是绝对的表现为期限越长越好，期限长虽有利于稳定佃耕关系，但显然不利于满足双方当事人的流动性偏好，在农地之上设定债权性质的农地租赁权的主旨，恰恰是为了满足活动主体对灵活性和机动性的心理需求。再者，若承租方偏好长期的租佃关系，则完全可以依物权法规则取得土地承包经营权。
3．农地租赁权的效力。承租方除行使合同约定的权利之外，还可行使以下法定权利，即优先续租权，优先购买权，对土地承包经营权受让人的对抗权。土地承包经营权人出租土地的，若土地承包经营权人再转让承包地于第三人时，第三人不得以土地承包经营权变更为由主张终止原租赁关系，即“买卖不破租赁”。
三、简要结论与进一步讨论
本文旨在梳理和解析了土地承包经营权“同名异质”现象。以上分析表明，在我国农村现实生活中，既存在着物权性质的土地承包经营权，也存在着债权性质的土地承包经营权。不仅如此，无论是物权性质的土地承包经营权，还是债权性质的土地承包经营权，均又进一步存在着不同情形。我国现行农地立法明显缺乏对这一现象的分析、整理和归并，不适应农地地权交易关系迅猛对便捷、安全的迫切要求。应该说，目前农村地权交易纠纷急剧攀升的一个重要原因即在于此。
在即将制定的《物权法》和将来修改《合同法》时，应对土地承包经营权“同名异质”现象进行梳理和分解，将物权性质的土地承包经营权纳入物权法调整，将债权性质的土地承包经营权纳入合同法调整，前者可继续称为土地承包经营权，后者则可明确冠之于农地租赁权。
1．对农民的土地权利实行物权保护与债权保护，二者系唇齿相依，不可偏废。这里应该指出，对同名异质的土地承包经营权进行分解和归并，分别实行物权保护和债权保护，二者实为满足不同需要，并无好坏或强弱之分。
物权化了的土地承包经营权，其内容概依法定，不能由当事人自由约定，因而土地承包经营权在质态上具有高度的同一性。加之土地承包经营权的登记公示制度，这样，土地承包经营权作为我国农地市场的主要的、最基本的权利载体，便奠定了实现我国农地民事关系流转的明确、安全和便捷的制度基础。但同时，土地承包经营权物权化的制度设计是以相当程度地牺牲双方当事人的“契约自由”为代价的，因为在农地之上设定土地承包经营权时，双方当事人就其内容无法实现“意思自治”，也因此，土地承包经营权是一项“僵硬”的土地权利，是一项缺乏“个性”和灵活性的土地权利。为了弥补土地承包经营权的这种缺陷，以适应市场经济对分散、自主决策的特定要求，适应经济生活民主化、自由化的发展要求，在我国农地之上，完全基于双方当事人的“意思自治”，设定债权性质的农地租赁权，是非常必要的。
2．“人人有份”并不是土地承包经营权物权化的必要条件。上文指出，农民按照人人有份的原则，依规定直接取得土地承包经营权，这是物权性质的土地承包经营权的最通常情形。但我们不能由此得出结论，将农民基于成员身份，经由法律规定，按照“人人有份”原则直接取得土地承包经营权，视作土地承包经营权物权化的必要条件。因为，从法理上讲，物权法定主义原则是指物权的种类及其内容概依法定，而不是指物权取得方式法定。
然而，相当一些理论工作者和实际工作者迄今为止仍然持有以取得方式为依据对土地承包经营权进行债权还是物权区分的观点，这种观点值得引起警惕和讨论。2001年6月26日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议《关于中华人民共和国农村土地承包(草案)的说明》就持有这种观点，《说明》指出：“在坚持土地集体所有的基础上，为切实保障土地承包关系的长期稳定，更好地保护农民的土地承包经营权，并与即将制定的物权法相衔接，草案将土地承包分为家庭承包和其他形式的承包。家庭承包是按照国家有关规定进行的、人人有份的承包，主要是耕地、林地和草地；其他形式的承包，即通过招标、拍卖和协商等进行的承包，主要是‘四荒’等其他土地。对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少30年不变，承包期内除依法律规定外不得调整承包地，承包方不得收回承包地，土地承包经营权可以依法转让、转包、入股、互换等，可以依法继承。对其他形式承包的土地实行债权保护，当事人的权利义务、承包期和承包费等，均由合同议定，承包期内当事人也可以通过协商予以变更。”以取得方式为依据进行债权还是物权区分的理论观点在立法上得到展开，其结果只能是导致我国农地地权体系的?昆乱和冲突，不利于实现农地民事关系流转的安全与便捷，不利于提高农地资源配置效率。
3．审慎对待农地租赁权物权化的发展趋势。在未来农地地权体系中设立农地租赁权，必须正确对待农地租赁权物权化潮流。我们认为，设计21世纪的中国农地地权体系，不应盲目引进农地租赁权物权化思想。
大陆法系国家和地区的农地租赁权主要发生在土地所有权之上，农地租赁权物权化主要是针对土地所有权的中心地位展开的，主旨是在土地所有权之外发展新型的他物权。与之截然不同的是，中国农地地权体系则是以土地承包经营权为轴心展开的，农地租赁权不仅会发生在土地集体所有权之上，而且将主要地发生在土地承包经营权之上，因而在土地承包经营权物权化还没有真正实现的条件之下，盲目推崇农地租赁权的物权化，很容易导致农地制度改革和建设的“重心失衡”，反而不利于制度变革的主要目标的顺利实现。
从中国农地地权体系的结构看，土地承包经营权制度和农地租赁权制度各有其特定的功能定位，二者相辅相承，不能相互替代。如果推动农地租赁权的物权化，特别是成立于土地集体所有权之上的农地租赁权的物权化，那么，土地承包经营权与农地租赁权很可能会“异名同质”，从而不可避免地会出现土地承包经营权和农地租赁权的重叠和冲突，造成法律适用的困难，影响农地民事关系流转的便捷进行。
从民法发展的世界趋势看，在近市场经济条件下，社会分工和交换以前所未有的速度发展着、膨胀着，财产之流转关系日益取得较财产之归属关系更为显要的地位，法律生活也因此为之一变，发生了从原来物权的优越地位向晚近债权的优越地位的转变。在这样的背景下，考察农地租赁权的物权化趋势，就会清晰地看到，这一趋势终究只是“化”，只是对农地租赁权实施若干物权保护措施，而不是在立法中给农地租赁权以物权定位，把农地租赁权纳入土地物权体系。认识到这一点，对我国农地地权体系建设至关重要。
