论契约关系下的商业诚信边界
内容摘要：在商业活动中如何界定商业行为的诚信边界是提高商业诚信的基础性研究工作。本文以契约理论为分析框架，从道德领域和领域两个层面，分别探讨了完全契约下和不完全契约下商业诚信的边界问题。最后对建立商业诚信的治理机制进行了简要评析。
关键词：道德领域的诚信 法律领域的诚信 不完全契约 治理机制
完全契约与不完全契约的两种解释
所谓契约，是有双方意愿一致而产生相互之间法律关系的一种约定（查士尼丁，1989）。契约概念是新制度学中十分重要的概念。契约的本质在于它是一组约束当事人行为的局限条件。克莱因说：“契约是一种通过允许合作双方从事可信赖的联合生产的努力，以减少在一个长期的商业关系中出现的行为风险或‘敲竹杠’风险的设计装置”。而张五常的解释则是：契约是当事人在自愿的情况下的某些承诺。
制度经济学将契约分为完全契约（completecontract）与不完全契约(incomplete contract)。完全契约就是契约条款详细地表明了在与契约行为相应的未来不可预测事件出现时，每一个契约当事人在不同情况下的权利与义务、风险分享的情况、契约强制执行的方式以及契约所要达到的最终结果。而事实上，由于各种原因在签约时要顾全未来可能出现的各种情况实际上是非常困难的甚至是不可能的，这也就意味着在契约中总有一些未被指派的权利和未被列明的事项，即“事先无法囊括所有或然事件的契约”（威廉姆森）。这样的契约就是不完全契约。很显然，完全契约是一种理想状态，不完全契约才是一种经常态。
本文认为，上述划分是从契约整体而言的。进一步的分析可以看出：在任何一个契约中，实际上既有完全契约的部分，也有不完全契约的部分。有些条款所表明的权利、责任以及所依托的未来环境都是清晰的和可预测的；而有些条款所表明的权利、责任以及所依托的未来环境是不够清晰的和不可预测的。这就是说，就普遍性看，一个契约都包含有完全契约和不完全契约的情形。或者说，一个实际契约是由完全契约和不完全契约组合而成的复合体。如在许多的合同中都设置此类条款：未尽事宜，双方协商解决。这就是一个典型的不完全契约性质的条款。可以把此看作是对不完全契约理论的第二种解释。
对不完全契约形成的原因有很多种解释，但归纳起来大致有这么几种：人的有限理性。他无法在事先把与契约相关的全部信息写入到契约的条款中，也无法预测到将来可能出现的各种不同的偶然事件以及可能会导致的精确后果；交易费用的存在。正象哈特所说的那样：“重新的协商过程会产生各种成本”，因此选择长期契约可以避免一系列短期契约带来的附加费用。而契约期限越长，各种不确定性就会越多，从而导致契约的不完全性；非对称信息。非对称信息是契约当事人一方所持有而另一方不知道的，尤其是他方无法验证的信息或知识，即所谓的“私人信息”；语言使用的模糊性。例如，契约法的商业可预见性条款表明，当一个同意签订契约的其行为可能预见到时，其契约就应该强制履行。但是，这种条款所表明的应用到什么环境本身是不清楚的，如果把未来可能的事件用更多的条款加入到契约中，就意味着给实际的环境划定更多的边界，而哪一条款可以适用这些环境会出现更多的问题。所以就只能采取模糊的语言。而模糊的语言在契约的实际执行中可能会引起交易双方的争议。
所以，不完全契约的实施要在一个机会主义较小的环境中进行。或者说不完全契约的实施更加需要交易双方以诚信的理念来履行自己的职责。诚信可以降低机会主义，从而降低交易成本，使得不完全契约得以实施。尤其是当通过双方契约机制无法限制机会主义的发生时，为了防止套牢及不完全契约的失败，诚信将显得非常重要。
道德领域的诚信与法律领域的诚信分析
诚信由“诚”和“信”两个字构成，诚者，就是诚实不欺。信者，就是守诺不二。诚信作为道德的范畴，主要指诚实守信，意味着人们应当以“诚”出言，在人际交往中表达的意愿与内心的想法一致；同时，以“信”范行，即遵守诺言，实践成约。诚与信还是有很大的区别的。诚是诚实，不欺骗；信则是指不违约。而建立在契约关系的诚信与道德范畴中诚信还是有所不同的。建立在契约关系上的诚，主要涉及两个方面：一是是否主动提供相关信息；二是是否提供真实信息。第二种情况的性质很容易界定。如果提供的信息是不真实的、虚假的，那么显然是一种欺骗行为，当然也就是不诚信行为。而第一种情况的性质界定相对复杂些。下文会对此进行讨论。
道德与法律是约束人们行为的两个主要手段。作为道德观念的诚信与作为法律原则的诚信既有相互联系的一面，又有相互区别的一面。就联系的一面而言，首先是法律原则的诚信是从道德观念的诚信转化而来的。诚信本来是一种在经济活动中形成的道德规则，后上升为法律原则，成为民法的基本原则。换言之，前者是后者的法律再现；其次，诚信法律原则的实现需要诚信道德观念的支撑。如果没有一个良好的社会诚信道德观念，诚信法律原则的实施将会变得十分的困难。但二者的区别还是很明显的：调整的范围不同，诚信原则调整人们民事行为和利益，而诚信观念则对社会中所有的关系和利益都会进行调整；表现形式不同，诚信道德存在于人们的思想观念和社会习俗中，缺乏系统准确的信息表达，诚信原则则以成文的立法来表示；约束力不同，对诚信原则的违反，一般需要通过外部的强制性手段即法律来予以约束，而对诚信道德观念的违反，以社会的自觉认同为标志，往往受到社会舆论的谴责；边界不同，由于法律是需要用强制性手段来实施的，所以只对诚信道德中那些需要强制执行的行为用法律原则予以固定。因此道德观念所涵盖的诚信行为远比法律原则所包含的诚信行为要宽泛的多。这就导致了有些行为在法律原则中属于诚信性质，而在道德领域中则不属于诚信性质。当然在法律原则中属于不诚信的行为，在道德领域毫无疑问地属于不诚信行为。
完全契约下的商业诚信
在完全契约的模型中，契约条款是准确清晰的，不存有歧义。
从制度层面上看，完全契约模型下商业诚信包括两个方面：签定契约时应提供真实的信息；签定契约后应按契约之规定完全履行自己的责任。因此提供虚假信息的欺诈行为和不按契约规定履行自己义务的违约行为均属失信行为。失信主体就必须承担相应的法律责任。这种责任是具体的，可操作的。
在合约履行中，应区分主观失信与客观失信。主观失信也可称之为恶意失信，它是指合约当事人有能力履行合约而故意不履行合约的行为。如某人有还贷能力而故意不归还银行贷款的行为就属恶意失信行为。客观失信也可称善意失信，它是指合约当事人由于不可预见事件的发生导致其无法履行合约而造成的失信。如某人因天灾人祸使得经济收入减少而没有能力按期归还银行贷款的行为就应属善意失信行为。当然从法律角度看，只要是失信行为，无论是恶意失信还是善意失信，都应该承担违约责任。但从道德层面上看，二者所显现出的道德水准是不同的。
从道德诚信层面看，完全契约模型的商业诚信主要涉及信息提供的数量问题。按法律诚信的规则，交易一方只需提供交易的相对方要求提供的信息即属诚信行为。对方未做提供要求的，可以不提供，即“需要什么信息，就提供什么信息”。而从道德诚信看，信息提供者应提供足够的信息以供交易相对方形成交易决策。陈新权（2004年）对此给出了另外一种解释。他认为，充分的信息并不一定说要倾其所有，毫无保留，而是传达的信息要有一定的量，足够供信息的接受方能够据此得出一个基本的判断，而不会因得不到必要得信息而得出错误的结论。这里包含几个含义：除涉及商业秘密的信息外，其它信息都应该是被提供的信息的范围；对那些会损害对方实际利益的信息，尽管对方未做提供要求的，信息拥有者也应该主动地向对方提供；合理的信息披露边界要明确，在信息披露中，存在一个信息披露的广度和深度问题。由于法律不可能穷尽所有的情况，即使在一些必须强制性披露的信息中，同样存在诸如披露信息的广度不够、深度不深的信息漏洞问题。
另外，应主动提供的信息仅限定在会对对方造成利益损害的信息，而不是所有的信息。否则就违背了商业活动的基本。因为凭借拥有私人信息而获取相应的交易优势以及由此带来的经济利益是商业活动的动力源泉。
不完全契约下的商业诚信
在不完全契约框架中，商业诚信属于道德诚信的范畴。由于不完全契约条款的内容是建立在未来的不确定性，或者内涵的不清晰性等之上的，即使一方根据未来事件的或者自己对条款内涵的理解而采取了对自己有利、对对方不利的行为，从角度讲完全是正当行为，不违背法律原则，也无须承担法律责任。当然也是一种符合法律诚信的行为。那么怎么样的行为是符合商业诚信要求的？怎么样的行为又是不符合商业诚信要求的？建立在不完全契约关系上的交易活动以“合意”为其本质要求。也就是说在合乎交易条款的前提下，一方的行为只要为对方所接受，也即这种行为控制在一定度的范围内且没有对交易相对方造成明显的利益损害的，它就没有超出商业诚信的道德边界。而如果这种行为明显过度，对对方造成的利益损害使对方无法接受的，应当判定为道德上的不诚信行为。例如，某商业以特价品做招徕促销，而这种特价品实际每天的供货量极少但又不公开发布供货量信息，绝大部分的顾客无法买到这种特价品。
对于不完全契约的执行，一般对有歧义的条款采取协商解决的私人执行机制，包括个人信任、交易者社会规范、惠顾关系等。而私人执行机制无效时则只能采用国家强制执行机制。
基于契约的商业诚信治理机制
契约的不完全性给交易双方提供了采取机会主义行为的可能性，而且不完全契约是一种常态。所以如何在不完全契约条件下建立一种诚信治理机制从而诱使人们采取诚信的行为是十分重要和必须的。如对不诚实的的交易者，那些已经付出关系费用的交易伙伴可以用终止惠顾关系来惩罚他们；对那些共享社区内沟通的交易者来说，社区对有欺骗行为者的驱逐是一种好的机制；通过俱乐部规范将不诚实的交易者从俱乐部中驱逐；通过第三方组织对欺骗行为的信息传播，使欺骗者因欺骗而失去交易机会等等。
而研究在信息不对称条件下如何使私人信息拥有者按诚信原则行事是很多学家研究的学术热点。如2001年诺贝尔经济学奖获得者乔治·阿克尔洛夫（Ggoerge Akerlof），迈克尔·斯彭斯（Michael、Spennce），和约瑟夫·斯蒂格利茨（Joseph Stiglitz）三位学者分别从不同的切入点对信息不对称条件下的交易诚信问题作了分析。迈克尔·斯彭斯用“信号理论”给招聘者如何解决应聘者隐瞒自身不利信息提供了一个操作工具。他在其博士《劳动市场的信号》中认为：在劳动力市场中存在着用人单位和应聘者之间的“信息不对称”情况。为谋得一个较好的单位，应聘者往往会从服装到毕业文凭都挖空心思地包装，使得用人单位很难准确地判别出应聘者的实际学术和其它工作能力等一些非常重要的信息。斯彭斯为此提出了“获得成本”的概念。他认为，对用人单位来说，应聘者如果拥有一个很难获得的学历，就越具有可信度；比如拥有哈佛大学的文凭比一般学校的毕业生更有可信度。
如果说迈克尔·斯彭斯的激励机制在于鼓励信息优势方主动“说真话”，那么约瑟夫·斯蒂格利茨则用“信息甄别理论”来研究处于信息劣势的一方为增加其交易的筹码应该采取什么措施。他将“信息不对称”理论应用到保险市场。由于保险人和保险公司的信息不对称，客观上造成一般车主在买过车险后就不重视所买车的保养问题，使得保险公司赔不胜赔。斯蒂格利茨提出的解决问题的理论模型是，让买保者在高自赔率加低保险费或者低自赔率加高保险费这二种投保方式之间作出选择，从而解决了买保险后不保养车的问题。这种“自我筛选”（screeningbyselfselection）机制与“信号理论”一样也是一种对失信行为进行约束的有效机制。
随着科技和现代传媒业的迅速发展，声誉约束越来越成为一种强大的商业诚信治理机制。承担直接的经济责任和承担间接的声誉责任是两种诚信约束机制。对法律领域的诚信而言，既有直接的经济责任，又有间接的声誉责任；而对道德领域的诚信而言，只有间接的声誉责任。直接的经济责任是可以在即期予以准确测量的，是可预见的。但间接的声誉责任即不能在即期得到测量，也不能得到准确测量。所以对失信主体以及利益相关者的损害是很难准确界定的。越来越多的情况印证：间接的声誉损失比直接的经济损失对失信者的损害更大。当年山西的假酒案，直接的经济责任就是酒厂对受害者予以经济赔偿；而间接的声誉责任则是使整个山西的白酒行业几乎处于倒闭的边缘。很显然，后者的后果远比前者要严重的多。所以如何建立良好的声誉约束机制是建立商业诚信的发展方向。
从社会发展阶段看，存在一个从低水平诚信到高水平诚信的过程。在低诚信阶段（如我国现阶段），诚信建设的主要任务是消除违反法律制度的社会失信问题。因此法律制度层面的诚信问题是人们非常关注的。当诚信发展到一定阶段后，道德层面的诚信问题就会成为人们新的关注热点。当二者都很好地得到了解决时，社会整体的诚信水平是高的和持久的。
综上所述，在实际的商业活动中，交易行为除通过契约关系得以建立外，还包括一些非契约关系的交易方式，如口头协议、交易习惯中所隐含的约定等。违背口头承诺、不按交易习惯来履行义务都是属于失信行为。但是这些失信行为从法律和制度层面是很难予以追究的。因此，我们提倡在进行商业交易活动时，一般应用明确的书面契约方式对交易双方的权利和责任进行固定。否则一旦发生纠纷，不仅很难维护自己的利益；而且由于缺乏法律和制度的依据，在信誉责任追究上对对方的制裁作用也是十分有限的。当然，不可能所有的交易行为都完全依靠契约来实施，建立在隐含习惯约定的情况还是很普遍的。如到饭店去用餐，不可能对所有菜肴的质量和数量都作出明确的契约规定，而只能按照商业习惯进行交易。如果饭店的行为明显的违背商业习惯，一般要求纠正；如不纠正，消费者只有通过终止未来交易来实施对饭店的惩罚。
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1.科斯·哈特，斯蒂格利茨等.契约经济学[M].经济出版社，1999
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