谈选择性争议解决方式在非民商事领域的应用
内容摘要：选择性的争议解决方式（ADR）应该正式纳入世贸组织的争端解决机制之中，这是由世贸组织争端的性质和特点、现行世贸组织争端解决机制的缺陷以及选择性的争议解决方式固有的优点决定的。本文除了论证上述观点外，还就怎样用选择性的争议解决方式来完善世贸组织争端解决机制提出了建议。
关键词：世贸组织 选择性的争议解决方式 争端解决机制
选择性争议解决方式，全名为Alternative Dispute Resolution（本文简称ADR）。关于它的含义学界争议颇多，焦点在于ADR是否包括仲裁。笔者认为，仲裁是否包括在ADR之内不能一概而论。一要从形式上判断，它是国际公法领域的仲裁，还是民商事领域的仲裁，前者的裁决基本上靠国际法主体自觉执行，应该属于ADR。另外还要看是国际商事仲裁，还是国内商事仲裁，在英美国家，一般认为后者是ADR，而前者就不一定，如国际商会ADR把仲裁排除在外，而伦敦国际仲裁院就没有。二要从实质上分析，看其是否与普通的诉讼程序保持合理的距离,看它是否还有足够的灵活性和较少的正式性。
尽管学术界对ADR的含义争论不休，但有一点却达成了共识，那就是：ADR一般用来解决民商事领域的争端。不过，笔者认为，也可以把它正式引入到其他领域，解决其他争端，如世贸组织成员之间的争端，以此丰富和扩大世贸组织争端解决机制的内涵和外延。这是由世贸组织争端的性质和特点、现行世贸组织争端解决机制的弊端以及选择性的争议解决方式自身的特点决定的。
世贸组织争端的性质和特点
世贸组织成员间的争端属于狭义的国际争端的范畴。狭义的国际争端是指国际法主体之间，主要是国家之间，由于在上或事实上不一致或利益的冲突所产生的争执。因此，世贸组织争端和其他国际争端一样，也具有如下特点：
主体的平等性
世贸组织成员绝大部分来自于平等的主权国家。虽然世贸组织内部还有由非独立主权的地区组成的单独关税区，但作为世贸组织的一员，在世贸组织内部，这些地区和其他成员的地位是一样平等的。这种主体的平等性，就为ADR在世贸组织争端解决中的运用提供了可能，因为ADR就是特为解决平等主体的纠纷而设，它不适合于不平等主体间的争议。
后果的严重性
世贸组织作为全球最大的国际组织，其成员之间的争端关涉到该国家或地区的重大经济利益和经济安全，如果处理不当，将会引发一场世界范围的贸易大战。而且当今世界，各国的经济利益和政治利益已密不可分，国家基于经济利害关系的考虑往往甚于对政治利益的考虑。因此，经贸争端常常会升级为政治争端，由“贸易战”、“商战”上升为军事大战。
方法的特殊性
正是由于国际争端主体的特殊地位以及此类争端可能导致的后果的严重性，国际争端的解决方法相应的具有其特殊性。根据“平等者之间无管辖权”的原理，国际法的平等主体之上，没有超主权权利的凌驾于主体之上的权力机关来制定法律和审理争端，尤其是没有强制执行机关。世贸组织规则是国际法的主要渊源和重要组成部分，而国际法效力的根据是国家间的共同意志。国际法主要靠各国自觉执行，因此不能完全依赖国内争端解决的传统方法如诉讼那样来解决国际争端，包括世贸组织成员间的争端，而应该多用非强制性的方法，唯此才有助于争端的解决。
世贸组织争端解决机制的缺陷
世贸组织在关贸总协定的经验和教训的基础之上，创建了一套独具特色的解决世贸争端的机制。这种机制存在诸多优点，但也存在种种重大缺陷。
其一、专家小组的缺陷。专家小组的审议不公开、不透明；专家小组评审程序里的期间评审程序浪费时间，又因为它规定专家小组必须考虑争端各方的观点而危及专家小组的独立性,最终导致专家小组的报告丧失公平性。而且，这一程序可能会促使专家小组在谋求清晰的结论受挫时软化其裁定并使它变得模棱两可,也不会达到减少败诉方上诉机会的目的。
其二、上诉评审的不足。上诉评审程序的启动条件过于宽松，应赋予上诉机构对于上诉要求的同意权力,以阻止成员方把所有的争端都提到上诉程序；上诉机构成员的资格条件规定得过于原则,人选难以确定；上诉机构的权限过窄，没有对事实问题的评审权,也没有发回重审权。
其三、消极协商一致规则的不足。这一规则的优点在于能对一些悬而未决的问题迅速作出裁判。但是，它却把问题带到了一个最关键的阶段：执行阶段。这是各成员方最关心的实质性问题，也是世贸组织争端解决机制存在的最根本问题。
其四、交叉报复措施存在缺陷。一是交叉报复实际上是实力政策的体现，报复实际上成了强国的专利和杀手锏，对弱小的中成员方极为不利。另外，少数发达成员方会以此为借口，推行新的贸易保护主义和单边主义。再就是，这种做法对单个的也不公平，因为真正加害的企业可能并没有受到惩罚。
选择性的争议解决方式的优点
如上文所述，世贸组织争端具有特殊性，如果处理不当，将会造成严重后果。鉴于现行争端解决机制存在严重缺陷，因此急需引进一些新的方法来完善这一机制。从目前来说，能弥补这些缺陷，完善这一机制的应该首选ADR，这是由ADR固有的优点决定的。
自主性
在ADR中，当事各方可自行决定争端解决事宜，主动的参与整个过程，不像专家小组的审议一样不向当事方公开，从而增加了透明度，也增加了可信度，减少了执行的难度。
灵活性
当事方可以自主选择合适的程序，如对事实审查，还是对法律审查，还是一并审查，都可以由当事方自己决定，就不会出现上诉机构权限过窄的问题。另外，在履行时，当事人不局限于法律规定的救济,还可以结合任何物质或非物质利益的转移和交换。它实际上是自主性的延伸。
快捷性和经济性
由于ADR不拘泥于程序的完整、周到，灵活多变，因而省时。而世贸组织争端解决机制中，从理论上说，如无上诉，需1年，如上诉，需1年3个月，实践中花费的时间就更长。ADR由于节约时间，成本也相应降低，包括间接成本。
如上文所述，世贸组织争端解决中采用消极协商一致的原则，把问题留到了执行阶段，被报复的国家也可能采取反报复的手段，这样，形成恶性循环，不但不利于问题的解决，还会使成员间的关系越来越僵，最终会导致整个组织的瓦解。而ADR主要以当事人的利益作为纠纷解决的焦点,通过协商挖掘实现共同获益的潜在可能性,从而有效地使双方利益都得到满足,当事方也更乐于自觉遵守。
温和性
争端解决的整个过程都是在友好、和谐、平静的气氛中进行，减少了双方的对立，有利于双方最大限度的作出让步。又由于整个过程不对外公开，当事方的公众形象包括国际形象也不会受损，商业秘密和国家秘密也得到保护。更重要的是它不会破坏当事方的既往情谊和长期合作关系,不会丧失未来商业机会，如果处理得当，正在进行的业务也可能不会中断，这样就把损失减到最低限度。
值得注意的是，世贸组织争端解决机制的重大缺陷，使得许多成员寻求在世贸组织框架之外解决贸易争端,这是一个非常危险的倾向，长此以往，定会破坏世贸组织的争端解决秩序。
运用ADR完善世贸组织争端解决机制的建议
综上所述，应该用ADR来完善世贸组织争端解决机制。同时应该说明的是，我们并不是想用ADR来替代专家小组、上诉评审和交叉报复等准司法程序，因为ADR与它们之间是相辅相成，相互补充的。我们提倡多用ADR，是想要争端各方节制使用准司法程序，谨慎善意的启动世贸组织争端解决机制，防止滥用。但是，到底怎样用ADR来完善世贸组织争端解决机制？这是一个重大的理论问题，也是一个棘手的实际问题，目前可能难妥善解决。尽管如此，笔者仍不揣浅陋，从以下三个方面提出自己的管窥之见。
赋予ADR应有的国际地位
迄今为止还没有哪个国际法律文件正式规定ADR，这就难免使人们对ADR在解决国际争端包括世贸组织争端中的合法性提出了质疑。而在美国国内，美国前总统克林顿签署了《选择性纠纷解决法》,才使ADR在美国国内有了法律保障并广泛运用，也消除了人们对ADR的疑惑，这应该对我们有所启迪。
重新审视WTO争端机制的现有程序
重新审视世贸组织争端解决机制中现有的协商、斡旋、调解、调停、仲裁程序。应该说这些现有的程序是世贸组织争端解决机制中客观存在的ADR，但是仍然存在许多不足，需要改进。学术界应该对其展开大量的研究，找出它们的性质和特点，尤其要把它们和民商事领域的ADR进行比较。近几年由于学术界热衷于世贸组织争端解决机制中的准司法程序，而冷落了它们，现在应该转而增加对ADR的学术投入。
开发适合于解决世贸组织争端的新型ADR
ADR种类繁多，纵观当今的实践，主要有以下几种：协商、调解、仲裁、无拘束力的仲裁、微型审理、租借法官、早期中立评价、事实发现、调解-仲裁、调解之后仲裁、影子调解、联合调解仲裁、调解-推荐、仲裁-调解、简易陪审团审判、中立听证协议、密执安式调解、多门径法庭、争端评审委员会、争端解决会议、最后要约仲裁、在线争议解决机制，等等。到底哪些适合解决世贸组织争端，需要理论的论证和实践的检验。
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