关于建立有中国特色的独立董事制度

　　【关键词】独立董事  机制  职能
　　【论文摘要】鉴于我国现有的大多数上市公司是由国有大中型改制转换而来，独特的产生背号，决定了上市公司产权治理结构的特点是缺乏有效的监督制衡机制。据调查资料显示上市公司董事会成员中来自大股东的董事占50％以上，董事会成员被大股东控制事实上成为了一种普遍现象，这也正是一些不正常关联交易得以合法通过的原因之所在。这样既保证不了中小股东的利益，也不利于董事会决策的独立性、性和开放性。文章通过分析我国现有上市公司中董事会存在的几方面问题与现状，解答了独立董事的特点及作用，认识到设立独立董事的必要性，进而提出了从五个方面建立与完善独立董事制度的对策思考。
　　我国实施上市公司制度近二十年来，各项制度章程在摸索中不断完善和优化，但独立董事制度还长期存在着内部人管内部人的不合理现象，因此．深入探讨和切实解决董事会成员的任职资格和构成就显得尤为迫切。
　　1建立独立董事制度势在必行
　　如何界定独立董事?或者说独立董事有哪些特点?独立董事又称作外部董事、独立非执行董事。我们可以从以下三个方面来理解：1)独立董事与公司没有任何股权关系。国外对独立董事的界定是：不在上市公司内部任职且与公司没有任何股权关系的人士。2)独立董事主要为中小股东的“代言人”。在国外上市公司中设立独立董事相当普遍，这一职位通常由学家、管理专家或社会知名人士担任。他并不是股东，而主要以公司的中小股东的利益代表身份出现，帮助企业规范运作，维护中小股东的利益。3)独立董事具有独立自主地位。独立董事的独立性至关重要，各国证券交易所对独立董事的人选均有严格限制。独立董事应有足够的时问和必要的知识、能力履行其职责：同时．作为董事会成员，独立董事被赋予一定的权利。鉴于我国公司治理结构的现状，证券监管机构试图通过引进独立的董事制度，以解决企业治理结构的重重困境；并为此专门在2001年8月16日证监会上发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。具体而言，证券监督机构希望独立董事制度解决以下问题：
　　1．1解决目前大股导致的内部人控制、投资者利益普遍得不到尊重的问题
　　我国上市公司大多是国有股份高度集中在国家手中。在这种情形下，中小股东基于成本的考虑普遍存在缺乏参与股东大会的热情，这导致了股东大会一边倒的现象，使大股东对投资者利益的肆意侵害。而引入独立董事制度．就是要利用其规定控制大股东、为了整体利益站在公正、客观的立场上大胆地发表意见、采取措施、制约控制大股东利用其控制地位作出危害小股东的行为，以保护中小股东的利益、改变一股独大的局面。具体地讲，独立董事主要通过以下途径体现出其积极作用：1)有利于公司的专业化运作。独立董事们能利用其专业知识和经验为公司提供有建设性的建议，为董事会的决策提供意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。2)有利于检查和评判。独立董事在评价CEO和高级管理人员的绩效时能发挥非常积极的作用。独立董事相对于内部董事容易坚持客观的评价标准，并易于组织实施一个清晰的形式化的评价程序，从而避免内部董事“自己为自己打分”．以最大限度地谋求股东利益。3)有利于监督约束，完善法人治理结构独立董事在监督CEO和高级管理人员方面也有重要的作用，较之内部董事，这种监督会更加超然和有力。
　　1．2解决我国董事会有名无实的问题
　　一个公司的法人治理结构是否规范，关键是看其中居于核心地位的董事会能否充分发挥作用。从我国有些上市公司董事会的工作来看，董事会作用与影响并不很大甚至于形同虚设。因此，我们引进独立董事制度是期望通过它使董事会与控制股东、经理层保持独立，从而保证董事会独立判断公司事务，独立监督和评判公司内部经理层，以克服董事会形式化的困境。
　　1．3制定董事的最佳规则
　　应在公司章程层面上，依据上市公司的自身情况制定关于董事的最佳规则，对独立董事制度的运作机制作出详细的规定。构建我国的独立董事制度，关键是要设计一整套用以解决独立董事地位、任免、资格、职权等问题的具体制度和一些必要的措施，用以协调冲突的规范，使之确实能在我国上市公司的现状下行之有效。
　　2目前我国独立董事制度存在的问题
　　我国《公司法》并未规定独立董事制度，但该制度率先在我国海外上市公司中试点。国家经贸委与中国证监会1999年联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中就要求境外上市公司董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1／2以上，并应有2名以上的独立董事。但是，这一硬性规定只适用于境外上市公司，而不适用于境内上市公司。《上市公司章程指引》对于境内上市公司的独立董事仅是采取了许可的态度，而非鼓励的态度。2001年中国证监会公布的《指导意见》，意在向所有上市公司全面推行独立董事制度。此举之善意值得肯定．但在实际运作中问题很多。主要表现在不是强制性规定，执行弹性幅度大：独立董事任职条件存在疏漏：独立董事的选任程序不尽合理；独立董事在董事会中的比例太低；独立董事与监事会的职权相冲突；独立董事的激励机制还不够健全；独立董事的责任缺失等。
　　3完善独立董事制度的对策思考
　　3．1建立公司治理结构中设立独立董事的强制性措施
　　由于我国在《上市公司章程指引》中对独立董事是一种许可的态度，而非强制性规定。由此造成上市公司是一种自愿而非必须的态度对待设立独立董事制度，最终使这一许可有流于形式的可能性大大增加，最终会造成所有者代表与所有权职能形成某种意义上的缺位。而我国现行公司治理结构迫切需要解决的就是出资人的到位问题。在这方面我国国有企业既不同于西方国有企业．也不能拘泥于原有的治理模式，而应当以公司治理的模式为基准，重在加强董事会的建立和完善．这对于固有企业建立现代企业制度具有关键性的意义而完善董事会的职能与职责其中一项最重要任务就是在董事会中大量引入独立董事。此举会提高董事会决策的科学性和开放性．有效抑制国有独资企业的决策独断行为，有效而切实保护中小股东的合法权益不受侵害或少受侵害。
　　3．2建立科学的独立董事选任机制
　　要严格规定独立董事的任职条件，独立董事资格之优劣是关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用的关键性问题，既包括利害关系上的独立性和超脱性，也包括过硬的业务能力。一般来说，独立董事大都是某一领域的知名人士或专业人士。在现阶段我阉的注册师、执业律师、社会研究机构的研究员、中介机构的资深管理人员等都可以成为独立董事的来源和资格为保证独立董事尽职尽责，我国应当限定独立董事任职的最多数量(按国际惯例其比例是不低于50％)，并且还应根据其工作量作进一步的细化规定，防止重叠。一家上市公司的独立董事不宜全部由一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质关系到成千上万投资者的利益．立法者有必要干预独立董事的业务知识结构。对于不同的业务知识构成规定一个硬性的比例。为培育独立董事立场。加强独立董事自律，应设立独立董事协会建立合理的独立董事选任程序。独立董事由谁提名决定着他们将代表谁的利益，这是选任制度的关键。较为合理的做法是严格按照独立董事的任职标准，由那些不在董事会中担任董事职务的股东们推介独立董事候选人，报股东大会选举通过。另外要适当提高独立董事在董事会中的比例。笔者认为．我国可以借鉴国外的做法，规定我国上市公司应当设立审计委员会、报酬委员会和提名委员会等重要的职能委员会，并且最好全部由独立董事组成[zl。这无疑将促使我国上市公司独立董事切实发挥其应有的作用。改善公司治理情况。 　　3．3建立规范的独立董事的利益激励机制
　　激励机制如何建立?激励和约束问题历来是国有所经常面临的深层次问题也是建立独立董事制度并保障其合理运行的关键性问题。就当前国有企业改革和建立企业制度的要求来看，激励和约束主要是要解决好激励方面的问题。因为国有企业长期偏离激励的方向，正如美国学家斯蒂格利茨所说的，“问题不在于社会主义体制不存在激励．而在于社会主义体制内的许多激励被误导了”。按斯氏的说法，这一被误导的激励主要表现在：1)社会主义“平等”意识对有效激励结构的障碍。激励结构的基本方向在于报酬必需按照绩效的不同而有所差异．这样才能形成激励效果。这恰恰就是从不平等的前提出发的。而在社会主义经济中，往往追求的是一种平均主义的平等，尽可能地缩小这种激励差别，以牺牲效率来换取所谓的“公平”。这样”社会主义经济对平等的意识形态方面的约束阻碍了有效激励结构的建立”。2)“体制充当了经济激励的部分替代物，它使得激励机制的导向发生了扭曲。”国有企业激励方面的问题直接导致对企业经营效率的影响。长期以来，我们比较多的从约束的角度去克服国有企业存在的弊端，但往往不尽如人意。因为没有激励的约束，是一种被动的约束，其效果也是十分有限的。激励是最深层次的约束。实践中，对于我国独立董事，既可以在立法上规定独立董事的报酬组成结构，也可以授权各公司斟酌确定。但立法中必须确保独立董事不能成为类似于内部董事甚至雇员的利益中人。至于独立董事的具体报酬数额究竟为多少，立法者和政府部门无权干预，而应该由独立董事的市场机制来予以确定。
　　3．4建立长效的独立董事的责任约束机制
　　独立董事的责任大体上可分为民事责任和刑事责任。独立董事的民事责任应包括：1)对公司的责任。独立董事因怠于行使职权，如明知内部董事有违法行为而不予揭露等，致使公司利益受到损害的，应当和有关人员一起向公司负连带赔偿责任。2)对股东的责任。如股东对独立董事提起诉讼，其起诉属实，则独立董事对于起诉股东因此诉讼所受到的损害负赔偿责任。3)对第三人的责任。独立董事履行职务时，如因违法行为而致他人受到损害的．应与公司共同对第三人负连带责任。至于独立董事的刑事责任，可以比照我国《公司法》、《证券法》中关于董事、经理刑事责任的规定，作出相应的处罚。
　　3．5合理界定独立董事与监事会的职能定位
　　独立董事制度的建立，必须使得独立董事的功效与我国现行的公司治理结构进行“无缝接人”，既发挥独立董事的功效，又避免职能上的冲突和无人负责的尴尬局面。一方面，由于《公司法》已就监事会制度作了明文规定，那么就应着手提高监事会的职权和细化监事会的工作内容．以强化监事的法律地位因此我们可将监事会的职能和工作重点定位于对公司财务的全面监督，并赋予其必要的知情权、调查权、召集股东大会权、代表诉讼提起权等。在对监事会进行改造的过程中，我们还可考虑吸收独立董事制度的某些优点，设立独立监事。对独立监事的任职资格、权利义务和法律责任等问题作出明确的规定，以形成公司内部的相应制衡机制。另一方面，可将独立董事的职权集中在对公司内部董事和经理人员的业务监督以及参与公司决策上，独立董事应当对内部董事和经理人员的薪酬、关联交易、自我交易等问题享有决定权．并有权就执行董事和经理人员的业绩评价、利润分配、亏损弥补、增减注册资本以及发行公司债券等发表独立意见．以期能使公司在这些重大问题上形成的判断。具体来说上市公司应当赋予独立董事以下职权：1)重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断依据。2)向董事会提议聘用或解聘师事务所。3)向董事会提请召开临时股东大会。4)提议召开董事会。5)独立聘请外部审计机构和咨询机构。6)可以在股东大会召开前公开征集投票权。独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的l／2以上同意。如上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。独立董事除履行上述职权外．还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：(1)提名、任免董事；(2)聘任或解聘高级管理人员；(3)公司董事、高级管理人员的薪酬；(4)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业，对上市公司现有或新发生的总额高于300万元人民币或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；(5)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；(6)公司章程规定的其他事项。
　　4结束语
　　从《上市公司章程指引》到《指导意见》我们不难看出，我国引进独立董事制度的决心在进一步的增强。我们有理由相信，通过上市公司深入的改革和体制机制的不断创新，独立董事制度经过一段时期的摸索和实践，在完善公司治理结构、提高公司的决策科学化水平、保护中小股东利益、建立现代企业制度方面都能发挥积极的作用。