论构成要件理论的违法·有责行为类型说
【内容提要】日本刑法学中有关构成要件理论的违法·有责行为类型说是由小野清一郎在二战前提出的，二战后经过团藤重光定型说的阐发而成为一段时期内日本刑法学中的通说观点。但是这个学说受到了行为类型说、违法行为类型说的挑战，在刑法学中的影响已是大不如前。现在有学者，认为不同的学说都是以不同的机能期待为前提，学说之间并无优劣、高低之分。
【关键词】构成要件 构成要件理论 违法、有责类型 机能的考察
一、违法·有责行为类型说的提出
日本刑法学家小野清一郎主要是在学习德国贝林（Beling）、迈尔（Mayer）的构成要件论的同时，展开了构成要件是违法·有责的行为类型的独自的理论。对此小野博士是这样论述的，“所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。”[1]由此，“我主张构成要件既是违法性的类型化，同时也是道义责任的类型化，构成要件是违法并且有道义责任的行为类型化。”[1]
与构成要件理论的违法行为类型说的最大不同在于，小野博士认为在犯罪论体系的构成要件、违法性、有责性三个层次中有责性是根本，也就是说，他是以独特的道义责任论作为犯罪论体系构建的基础，同时，道义责任论也影响到他有关构成要件的认识。基于这样的理解，博士认为“在贝林、迈尔的理论中将构成要件、违法性、道义的责任三个要素看作是并列的，这是遵循在诉讼程序中认识的顺序……具有所谓的作为诉讼法的思考的意义，但是这就免不了成了分割的思考。如果考虑其实体的法理的话，它们其实是立体的重合的三个概念，由浅及深推进的话就是构成要件、违法性、道义的责任的顺序，但是形而上学的最根本的内容是道义的责任，违法性是它部分的表现，构成要件更是它部分的表现。另外主要是存在一个把握犯罪的本质的三个概念的机会，通过它们的综合统一而成立犯罪的具体的概念。”[2]这样，小野博士的构成要件论的基础就是：犯罪的本质是道义违反，由于道义的责任是犯罪的根本要素，因此构成要件就不能被认为是脱离责任的类型化的存在，相对于犯罪分析的考察来说是将综合统一的考察置于重点。“构成要件”的“实体”是“伦理的非行，即反道义的行为，被认为是值得社会处罚的（当罚的）行为，作为国家的道义政策所不允许的行为。”[3]“构成要件是一个具有全体意味的概念，充满伦理的、道义的意味的上的观念形象”。[2]
对于小野博士来说，在把构成要件理解为是违法·有责行为以外，认为构成要件中“存在规范的以及主观的要素是当然的”。构成要件是“不但全面的包含规范的意味，而且还可以说是全面的包含主观的内部的要素。”[2]博士认为虽然将主观的要素看作是违法的要素是有限制的，但是从作为道义的责任的类型化的方面来说，故意和过失作为主观的要素从一开始就是构成要件的要素。[2]
需要注意的是，小野博士提出违法·有责行为类型说并非基于罪刑法定原则而提出的，他将构成要件论引入日本时认为“即便是完全否定了罪刑法定主义的原则”，犯罪的成立中除了违法、有责、因果关系这些“普遍的思想”以外，“行为也必须该当一定特殊的法律构成的概念”，这就是的导入构成要件论的根底的“法理的要求”。因此他主张构成要件论是基于法理原则的要求而独立于罪刑法定主义的存在。[2]
如果从构成要件的机能这一点上来看的话，小野博士的这个构成要件论认为故意犯与过失犯的构成要件是不同的，是一个将构成要件的犯罪个别化机能贯彻到底的理论。再者，构成要件是有责的行为类型，因此构成要件不仅有违法推定机能，而且还有责任推定机能。但是，由于将主观的要素、规范的要素都当然的作为构成要件要素，因此他的构成要件不重视罪刑法定主义的机能。另外，将故意和过失作为要素的构成要件，由于故意不能成为认识的对象而使构成要件不具有故意规制的机能。[4]
二、违法·有责行为类型说的展开（定型说）
战后随着强调基本人权的现行宪法的制定，即便是在法学的世界也开始呼吁一种裁判官的判断应该受制于制订法的法实证主义的思想，构成要件论当然引起了人们的关注。[5]其中最引入关注的是由团藤重光提出的“定型说”，从形式上来看，定型说与小野博士的观点并无太大区别，但是从思想前提上来看，团藤博士却是严格地站在罪刑法定主义原则的立场上。
团藤认为定型是构成要件的核心特征， “原本受到社会伦理的非难被看作是值得处罚的行为，前法律的来看，几乎有无数的类型。这些都是，所谓的刑事学的犯罪类型。立法者对其加以取舍选择而（将其）规定为法的犯罪定型。刑事学的当罚的行为类型，由此而被提升为法的可罚行为的定型。这时，刑事学的犯罪类型就和法的犯罪定型相互分离。……这样的犯罪定型就是犯罪的特别构成要件，或者简单的被称为是构成要件（Tatbestand）。……构成要件是列举那些从定型来看是违法的、而且从定型来看是适合对行为人进行非难的行为（根据场合包含结果在内的广义上的行为）的法的特征的存在，是违法类型的同时也是有责行为类型。总之，违法·有责的行为的法的类型就是构成要件。充足了这个构成要件，就是犯罪成立的第一要件。”[6]
“根据贝林的观点构成要件不仅是各种各样的犯罪定型的客观方面与主观方面共通的支配的指导形象，而且还是明示共通的犯罪定型的特征的指导形象。虽然他从一开始就将构成要件概念中装满了具体的内容，即便是这样，后来，构成要件还是成了一个被极为抽象地理解的存在。这样，最终就导致了丧失重视犯罪的定型性的立场。必须说小野博士支持贝林早期的观点而排斥其后期的观点是恰当的。梅兹格（Mezger）试图结合违法性与构成要件，强调作为不法类型的构成要件，可以将构成要件理解为是装满了实质意义的内容的存在。但是，他将构成要件与违法性直接结合在一起，在各种意义上是不恰当的。第一，将具体的·非类型的观念违法性与类型的（抽象的）观念构成要件并列放置在理论上是不恰当的。第二，一定因为单单将构成要件理解为违法类型而受到批判。第三，犯罪定型的第一次的重要性并没有在这个观点中被表现出来。虽然，梅兹格的观点与迈尔和贝林的观点相对被称为是新构成要件论，但是对于以上所述的优劣必须要注意。”[6]
“我们必须要将构成要件、构成要件该当事实、构成要件该当性（Tatbestandsmabigkeit）的评价区别开来。”“构成要件该当性的判断也可以被叫做构成要件的评价，是一种规范的价值评价（至少是一种与价值相关的事实判断）。与违法·有责的判断是具体的判断相对，构成要件该当性的判断是基于抽象得·定型的基准的判断。某社会事象，在接受构成要件该当的判断时，才开始出现在刑法的意义的世界里。虽然该当定型的·抽象的构成要件的行为未必就是具体违法·有责的，但是反过来说，不该当定型的·抽象的构成要件的行为，就根本不存在（讨论）它是否具有违法·有责问题的余地。”[6]
团藤认为对于构成要素来说，按照不同的标准可以分为不同的类型，可以分为记述的要素与规范的要素、主观的要素与客观的要素等等。为了方便起见，将构成要件要素分为作为违法类型的构成要件要素与作为有责类型的构成要件要素。对于作为违法类型的构成要件要素来说包括：行为的主体、行为的客体（Handlunggs objekt）、行为的状况、行为、结果、主观的违法要素（故意、过失以及目的犯的目的、倾向犯的倾向、表现犯的心理过程）；对于作为有责类型的构成要件要素来说包括：故意、过失。[6]
对于构成要件的机能而言，有刑法理论的机能与社会的机能。所谓刑法理论的机能，是指构成要件应该发挥作为犯罪论中理论支柱的机能。把构成要件理解为违法性和责任的类型时，以构成要件为核心，就能构筑各犯罪构成要素密切关联的、一贯的刑法理论体系。构成要件该当性作为犯罪成立的第一要件，先行于违法性和责任的要件，只要不承认构成要件该当性，就没有进而把违法性和责任作为问题来对待的余地。而且，符合构成要件时，就推定违法性和责任的存在，称其为构成要件的征表性机能。另外，针对未遂犯和共犯的规定，应该理解为是构成要件的修正形式，而罪数也是由构成要件来指导的，因此，构成要件具有作为犯罪论支柱的意义。所谓构成要件的社会机能，是指保障自由的机能和维持秩序的机能。
三、违法·有责行为类型说的新
（一）西田典之的构成要件论
西田认为“什么是构成要件，想要对其进行严密地定义是非常困难的，但是如果从刑法规定出发来看，构成要件就是刑罚法规中除了法的效果（法定刑）以外的部分。……进而，什么是构成要件，常常是必须要通过解释来确定的。……这样，构成要件就是由各种各样的要素所构成的。于是，构成要件是可罚的行为类型，此外，构成要件的要素还是和行为的违法性、有责性相关的存在。在这个意义上，构成要件是违法、有责的类型。但是，在学说上，到目前为止，这样的理解并不是一般的理解。这就取决于如何确定构成要件的机能。”[7]
“如果将构成要件这个犯罪成立条件作为罪刑法定主义的要求的话，那么它的最重要的机能就是‘没有构成要件该当性就没有犯罪’这个保障机能。于是，犯罪是可罚的违法行为、有责行为类型，那么构成要件当然就是违法构成要件与责任构成要件组合起来的违法·有责行为类型。在这种情况下，由于客观的责任要素当然被包含在故意的认识对象中，因此仅仅从故意规制机能这一点出发将构成要件理解为是违法的构成要件是不正确的。另外，由于故意、过失等都是可罚的责任的类型化，当然都应该是责任构成要件的要素。于是，犯罪的成立与否，至少在观念上是按照违法构成要件该当性→违法阻却→责任构成要件该当性→责任阻却的顺序来进行的。”
“上述构成要件理论的实益可以举出以下这些：第一，通过将构成要件作为可罚的违法·有责的类型，来保持其最重要的保障机能；第二，通过将构成要件理解为是违法构成要件与责任构成要件的组合，使构成要件的犯罪个别化机能得以实现；第三，通过承认违法构成要件该当性的违法推定机能、责任构成要件该当性的责任推定机能以对应刑诉法第5条的诉讼法的机能……。第四，由于没有必要承认所谓构成要件的故意，可避免逻辑上的矛盾。第五，最后，最重要的实益就是在共犯领域中确保保障机能。[7]
佐伯认为构成要件概念中哪一个是妥当的，取决于对于构成要件机能的不同期待。对于构成要件来说，对它的机能期待是什么呢？在学说上关于构成要件的机能有以下几种：第一，罪刑法定机能（保障机能）；第二，个别化机能；第三，违法推定机能；第四，违法以及责任判断内容的限制机能；第五，故意规制机能；第六，未遂、共犯、罪数等的基准机能；第七，刑事诉讼的提起机能。
当然，对于构成要件概念来说完全具备以上的机能是不可能。作为价值中立的行为类型说就不具有第三项机能；而作为违法行为类型说的构成要件则不完全具备第一、第二、第七项机能。围绕构成要件概念的争议，其实就是围绕构成要件的机能期待而展开的。
构成要件被理解为是违法责任类型，故意和过失作为责任类型也被包含在构成要件中。这个构成要件概念是最适合罪刑法定主义的，不但是学生而且也是一般人最容易理解的构成要件概念。在所有并列的栏杆中最低的一个栏杆是否也应该被认为是最容易被跨过的栏杆呢？对于这个构成要件概念，虽然平野龙一博士认为“如果这样的话，只能说构成要件理论已经崩坏了”，但是，只要构成要件不等于犯罪要件的总体，就可以认为构成要件理论并没有崩坏。[8]
四、违法·有责行为类型说批判
（一）从行为类型说立场出发的批判
日本学者内田文昭认为“构成要件与违法、有责在刑法体系的逻辑上是否是原则与例外的关系当然是存在疑问的。违法、有责的判断如果仅仅是消极的、附加的、例外地判断的话，那么由此被选择的行为就是存在例外事由的行为，也就是仅仅指那些合法行为（不违法的行为）、无责任的行为。而对于积极的违法且有责的行为则无法确认。当然，不属于例外事由的行为在逻辑上也就有可能被得出都是违法且有责的行为的结论。大概论者可能是这样考虑的。只是，如果这样的话，就没有必要考虑违法性的强弱，那么对于具有违法性或不具有可罚的违法性的行为就无法把握。作为以构建严密、精致的犯罪论体系为指向的形式的犯罪概念体系，这恐怕不能说是什么好的体系。另外，如果将构成要件作为违法类型的话，该当构成要件要件的行为首先应该是违法的行为，反之，正当防卫等就不能该当构成要件（消极的构成要件要素理论）。于是，犯罪论最终就成为构成要件与有责性的体系，变成了经过两回考察就能确认犯罪的非常松散的体系。如果认为构成要件是违法·有责的类型的话，仅仅是构成要件该当性的判断就可以确定犯罪了。还好，该理论现在还没有彻底到这个地步。但是，最近德国、日本的通说就构成要件与违法性的关系问题，在构成要件中混入了违法的要素，使构成要件承担了不当的重负，违法论仅仅成为消极的违法阻却的理论，从而出现空洞化和不毛的倾向。”[9]
（二）从违法行为类型说立场出发的批判
日本学者山口厚从两个方面对构成要件的违法·有责行为类型说提出了批判：第一是从构成要件的机能，即他认为将“作为责任要素的故意、过失归属于构成要件。由此，虽然肯定了构成要件的犯罪个别化机能以及违法推定机能，但是却否定了它的故意规制机能。”第二，从混淆了作为犯罪论体系构建基础的违法性与有责性的角度认为依据构成要件的违法·有责行为类型说，“构成要件就是犯罪自身，也就是成了犯罪的积极成立要件的总体（从犯罪成立要件中排出阻却成立的事由），构成要件就失去了作为独立的犯罪成立要件的意义。而且，违法要素与责任要素的区别就会变得非常暧昧，混淆了两者来进行构成要件该当性的判断是很危险的。这就妨碍了依据在犯罪的实质的成立要件中区分违法性与责任的不同原理来进行分析，不仅会导致不好的‘整体的考察’而且还是不妥当的。”[10]
日本学者井田良也对违法·有责行为类型说从三个方面提出了自己的看法，他认为：第一，即便是对于责任能力这样的重要的责任要素将其作为构成要件要素来考虑是不可能的，仅仅认定了构成要件该当性是难以推定责任的；第二，如果认为构成要件鱼责任之间存在密切的不可分的关系，那么犯罪的成立与否恐怕就是一次性的判断，将犯罪要件一分为三就失去了意义；第三在构成要件该当性的层次不仅考虑违法要素而且考虑责任要素，容易导致违法性与有责性的混淆，使体系上独立于责任来确定违法性有无（客观违法论的要求）成为不可能。因此，说构成要件是违法类型不是有责类型的观点是妥当的。”[11]
西原春夫博士认为，首先对于构成要件与违法性的关系而言，刑法规范是包含两重构造，各规范中必须包含“没有正当理由……”这样的前段内容，同时还包括将构成要件类型化而组成规范要素的“不得为（或者不为）……”等可能部分，规范的前段主要指不存在违法阻却事由即不违法，后段主要指命令或者禁止的内容即构成要件，因此，构成要件和违法阻却事由都是违法性所包含的内容。其次，就构成要件该当性与有责性的关系而言，在日本有主张认为构成要件不单是违法类型而且还是责任类型，可是责任类型到底是在何种意义上使用的并不明确。第一，将违法性是行为的规范违反性，与此相反，责任是对行为者的非难可能性。然而，构成要件虽然是对各种规范违反“行为”的类型化，但却不是对与产生非难可能性的“行为者”相关的各种情况的类型化。第二，即便构成要件是决定有无责任、责任大小这个意义上的责任类型的话，也是不妥当的。的确构成要件与责任的有无、大小有关系，但是是通过违法行为的有无、大小为媒介的，构成要件该当的行为不经过违法判断就直接进行责任判断是不能令人接受。由此，假如像责任类型这样的概念成立的话，就相当于实在屋上架屋，没有意义。责任的评价最好是非类型的评价。另外第三，实施该当构成要件行为的行为者，如果不存在责任阻却事由的话原则上都是有责任的，即便是在这个意义上使用责任类型也是不妥当的。因为正是由于构成要件是违法行为的类型化因此该当构成要件的行为原则上是违法行为或者被推定为是违法行为，但是由于构成要件并非是对上述产生非难可能性的各种情况的类型化，因此不能推定责任。犯违法行为的行为者大多是有责的仅仅是事实的而非法理的推定。基于以上的理由，本书不认为构成要件是责任类型，仅仅理解为是违法类型。[5]
日本刑法学中关于构成要件概念的学说大体可以分为行为类型说、违法行为类型说和违法·有责行为类型说三种大的类型。但是需要注意的是，在三个大的类型中还可以分出不同的分支，如在违法行为类型说中根据构成要件与违法性的不同关系又可以分为认识根据说和存在根据说，[12]而在违法·有责行为类型说中根据故意、过失是责任要素还是违法要素又可以分为不同的分支。面对如此众多的有关同一个问题的理论学说，到底它们属优孰劣、应该如何评价和选择呢？正如日本学者佐伯仁志说的那样，这些构成要件概念中哪一个是妥当的，最终取决于对于构成要件机能的不同期待。构成要件并非现实世界中存在的“物”，而是学者们创造出来的、作为犯罪论中具有一定功能的道具的概念。由于构成要件仅仅是一个概念，因此对它就可能有各种各样的定义，只不过要根据该概念是否能够担当犯罪论中的功能来判断其优劣。于是，由于作为道具要依据其是否能够实现其功能而不断变化，同时，具有同样用途的道具有很多种，哪一个更为便利在一定程度上是取决于使用者的价值偏好。同样，对于犯罪论上作为道具概念的构成要件来说，讨论各种构成要件概念中那一个是“正确”的问题本身是毫无意义的。[8]
注释与
[1][日]小野清一郎．犯罪构成要件理论[M]．王泰译．北京：人民公安大学出版社，2004．
[2][日]小野清一郎．犯罪构成要件の理论[M]．东京：有斐阁，1953．
[3][日]小野清一郎．刑法概论（增订新版）[M]．东京：有斐阁，1960．
[4][日]内藤谦．刑法讲义总论：上[M]．东京：有斐阁，1983．
[5][日]西原春夫．刑法总论改订版：上册[M]．东京：成文堂，1995．
[6][日]团藤重光．刑法纲要总论：第三版[M]．东京：创文社，1990．
[7][日]西田典之．构成要件の概念[A]．西田典之、山口厚编．刑法の争点：第三版[C]．东京：有斐阁，2000．
[8][日]佐伯仁志．构成要件论[A]．法学教室[J]．第285期．
[9][日]内田文昭．改订刑法I：总论[M]．东京：青林书院，1986．
[10][日]山口厚．刑法总论：补订版[M]．东京：有斐阁，2006．
[11][日]井田良．犯罪论の现在上目的的行为论[M]．东京：成文堂，1995．
[12]王 充．论构成要件理论的违法行为类型说[J]．当代法学，2007（4）．
