犯罪论构造应注重的规范性要素
关键词: 犯罪构成/规范性要素/规范评价
内容提要: 在犯罪论的理论体系中，忽视规范评价及规范要素是比较普通的现象，基于此，犯罪论构造应注重规范性要素，特别要注意刑事政策、伦理的犯罪本质观、可规范评价的行为理念、受道德考量的行为规范等要素和规范，以表现刑法所应当具备的规范（价值）评价。
在犯罪论的理论体系中，是否应有规范评价标准的地位呢？答案应当是肯定的，这点无须证明。可是，在我国刑法理论和实务中，忽视规范评价及规范的要素，是比较普遍的现象，正如有的学者所说：犯罪构成的四个方面的要件，相当于犯罪成立的四个部分的零部件，它可以被机械地拆卸和任意组合，而组合所依据的规则，和一加一等于二相同，是一种对因果的、的法则的运用。这样的犯罪论观点，更多的是一种经验生活上的感觉和一种平面上的思考。[1]
对于规范评价标准的忽视，主要是受到形式的罪刑法定主义观念和德日理论的片面影响。一些学者认为，坚持罪刑法定原则，就是要根据刑法的形式规定，认识犯罪、评价犯罪和处罚犯罪。但是，形式的要件是否仅仅简单指称客观的事实和主观性的事实要素呢？德日早期的刑法理论认为犯罪构成是客观的、无价值的、记述的，[2]所以有很多学者认为，在构成要件的符合性评价中，不需要进行规范的评价。可是不能否定的是，在构成要件的要素中，毕竟还存在许多需要通过法官进行价值判断的规范性要素，如“猥亵物”、“他人的财产”、“作为的义务”等等，可见，即便在德日刑法中的构成要件的符合性评价中，事实上也是不能彻底地抛弃规范评价的。而且特别要注意的是，德日刑法中的构成要件还包括违法性与有责性评价，因此，就犯罪构成而言，在德日理论体系中始终是承认规范评价的。
我国犯罪构成与德日构成要件的评价机能大体上是一致的，所以，当我们认为犯罪论体系也是一种认知体系时，就应当把犯罪论体系当作一种特殊的社会认识论体系，即关于犯罪事实的认知论体系。任何社会认知，都包含着事实陈述与价值判断两种内容，也必须凭借经验和规范两个标准。问题在于，规范性评价应通过哪些要素表现出来呢？笔者认为，在刑法评价中，特别要注意以下要素和规范以表现刑法所应当具备的规范（价值）评价。
一、刑事政策
作为刑法实体法“灵魂”的刑事政策，应具备现代的基本理念，并要立足于维护自由、公正和秩序的需要，体现谦抑性、人道性，这样的价值观念，不是空洞的说教，它应当全面渗透到刑法立法、司法、行刑之中，否则，刑法将演变为“呆板的文字、机械的记述和僵化的规训”。[3]刑事政策作为刑法的“灵魂”，无疑是规范评价的纲，它将全面指导刑法的实践和理论研究。在刑法理论研究中，如果忽视刑事政策概念，必将弱化刑法的实践机能。
刑事政策在刑法创制、适用和执行的各个阶段具有不同的内涵和意义，但是有一点要注意，即“犯罪预防是典型的刑事政策”，[4]因此，刑事政策观念要着眼于有效预防犯罪的理念，从多种角度进行把握。在这样一种政策指导下，应当允许犯罪构成具有一定的开放性，为法官合理确定犯罪提供一定的弹性空间。这种做法也比较符合当今世界的思潮。
二、伦理的犯罪本质观
犯罪的本质是一个抽象的理论问题，但是它对于犯罪的评判也有指导性。新刑法以严重社会危害性作为犯罪的本质特征，但现在有学者认为社会危害性说对罪刑法定原则构成了严重的危害。另外，有些学者提出了法益侵害说的犯罪本质观。
笔者认为，社会危害性和罪刑法定原则并不冲突，[5]当然，这并不能否定社会危害性说存在的某些问题。但就法益侵害说而言，也不是十全十美的，特别是法益概念在一定范围内具有“精神化”的倾向，和该概念本身的初衷是不相符合的。另外。这种理论也无法解释无责任能力者和动物对法益造成侵害但免于刑法评判的社会现象。
在这点上，德国和日本的伦理规范违反说体现了一定的优点，说明犯罪的本质不能脱离规范的评价而完全量化。我国有个别学者在吸收伦理规范违反说的优点的基础上，提出了“基本社会伦理规范违反说”，认为基本社会伦理规范违反包含三重因素：法益侵害、规范可能性和社会伦理规范之违反，指出当有关法益的判断不明确时，应该充分运用社会伦理的观念。法益就是法律所保护的、可能被侵害或者危险的利益。社会伦理观念，则是一个比较综合的概念，它应当包含国家的文化习俗和文化传统，国民的一般社会伦理观念以及文明所追求的价值。[6]笔者认为，这种理论为认识犯罪的本质提供了一种新思路，它不仅解决了行为犯和结果犯、危险犯之间的界限性问题，而且根据“法律是最基本的道德”这一格言，它揭示了伦理和法律之间的关系，较通常完全割裂道德和法律界限的理论更具有说服力。
三、可规范评价的行为理念
行为是刑法理论的基本概念，在刑法中，它包括违法行为和合法行为。可是，我国刑法理论一般只重视危害行为而不重视行为概念，这未免有些不妥当，所以刑法理论中应当赋予行为概念必要的地位。关于行为的概念，在德日理论中，有自然行为论、目的行为论、人格行为论和社会行为论四种主要学说，各说优缺点比较明晰，因此争端颇多，在一定程度上使学者对行为丧失了研究的兴趣。笔者认为，行为作为行为刑法的基石，它在刑法理论中，可以发挥“对思想不得为非”的效果，行为和犯罪行为是一脉相承的，对行为的界定，也有助于合理划分犯罪的范围，而且在解决诸如持有、不作为等行为属性以及监督责任等问题时，其价值还是不言而喻的。这说明，行为作为一种客观事实要素在刑法上的地位，也是根据社会评价的要求决定的，可见刑法中的行为概念包含着规范性的因素。
四、受道德考量的刑法规范
刑法作为一种规范，和刑法规定是有一定区别的，虽然个别学者认为刑法规范就是刑法规定。那么刑法的规范是否仅仅指向被规范的社会个体呢？就当前的理论而言，“调整和审判的目的就是使人们更为广泛地分享价值”，[9]因此，法不仅要寻求对外在的控制，还必须要寻求自身与社会共同体和谐的途径，特别在社会文明的进程中，它虽然不能为精神文明直接提供贡献，但是，“通过为人类社会组织确立履行更高任务的条件，法律制度就能够为实现社会中的‘美好生活’作出间接贡献。”[10]作为社会组织的规则，在法律制度中还包括对法律运作主体，换言之，对法律（包括刑法）自身的约束或者价值追求，即内在的规范。
笔者认为，这种理论取向必将归结为一种对刑法规范本身进行道德性考量的思路，即刑法规范作为一种可能的命令或者禁止，它虽然具有普遍的、抽象的强制性特征，但同时它还必须注意到在具体案件中可能存在的不（能）为刑法所规定的情由。在司法审判中，不能因为这些情由没有为法律所规定就不予考虑和评价，只要它们具有法的意义，它们也应当成为评价犯罪的要素。尤其是在一个开放和多元的社会中，刑法规范不仅具有基本伦理的维护功能，而且自身也应当受到基本伦理规范的约束。
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[1] 周光权.犯罪构成理论：关系混淆及其克服[J].政法，2003(6)
[2] 马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999:62
[3] 童德华.规范刑法原理[M].北京：人民公安大学出版社，2005:9-11
[4] 莫洪宪，周娅.《巴勒莫公约》之若干刑事政策解读[J].犯罪研究，2003(6)
[5] 莫洪宪.社会危害性和刑事违法性关系辩正[J].江苏警官学院学报，2003(4)
[6] 童德华.规范刑法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005:95-97
[7] 童德华.规范刑法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005:184-185
[8] （意）杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林译.北京：法律出版社，1998:106-107
[9] （美）E·博登海默.法：法律与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999:185
[10] （美）E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999:393
