在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎
关键词: 和谐社会/刑法/刑罚谦抑
内容提要: 改革开放以来，为适应打击犯罪的需要，刑法立法活动比较积极。由于快速过程中新的矛盾、问题、挑战仍将不断涌现，推动刑法不断发展的基本动因短时间内不可能根本改变，相当一段时期内刑法立法的活跃态势仍将持续。但刑法是把双刃剑，构建和谐社会，必须把刑法的负面影响限制在最小范围，这也是提高执政能力的要求。要坚持刑罚谦抑原则，将刑法作为调整社会关系的最后选项，防止动辄主张动刑的泛刑法化倾向。可以预见，随着和谐社会建设不断取得进展，刑法立法的趋势会不断趋缓，刑罚力度将趋于宽缓。
我国改革开放的，也是具有特色社会主义法制从无到有，逐步健全的历史。在这一历史进程中，刑法的发展与完善引人注目。
刑法在整个体系中，处于特别重要的地位，其在维护国家安全和社会稳定，保障公共安全、社会主义市场秩序、公民的人身权利、民主权利以及国家、集体、公民、组织的合法财产权等方面具有不可替代的作用。正因如此，我国在发展经济和法制建设的过程中始终注意加强刑法立法。从改革开放之初，小平同志就曾多次指出，要一手抓经济建设，一手抓打击犯罪，两手都要硬。刑法的不断完善，正是打击犯罪的前提条件。
一、现阶段刑法立法应当是积极的
改革开放二十多年来，我国经济社会发生了深刻的变化。经济基础的发展变化，必然要求上层建筑也要相应地进行调整，以适应社会的发展需要。刑法作为上层建筑的法律体系中的重要组成部分，不断面临新的挑战和迫切需要解决的问题：一些传统的犯罪出现了新的情况，需要调整对策，加大打击力度，如毒品犯罪、腐败犯罪、走私犯罪等；一些过去我们未曾见过，在市场经济条件下产生的犯罪出现了，如证券犯罪、犯罪等；随着对和市场经济规律认识的深化，对一些原来未纳入刑法的危害社会的行为，需要在刑法中作出相应规定，如一些破坏环境资源、危害公共安全方面等犯罪和违背诚实信用等市场经济规律的某些犯罪等；伴随着社会的文明与进步以及国家对人权保护的重视，有必要将一些过去不作为犯罪处理的行为规定为犯罪，如组织未成年人从事危险劳动、乞讨等侵犯人权的犯罪等；在急剧变化的国际局势面前，一些原先作出的判断需要及时调整，如1997年初修改刑法时，一些经济界的同志曾乐观地认为，我国在1996年顺利实现经常项下的外汇自由兑换后，资本项下的自由兑换在不久的将来也会实现，对外汇的管制应当进一步放宽。在那样一个背景下，当时只在刑法中规定了一条逃汇罪，对其他与外汇有关的犯罪未作规定。令人始料未及的是，新的刑法刚实行不久，亚洲金融风暴席卷而来。由于我们在外贸、海关、外汇管理方面的疏失，一些犯罪分子乘机大量骗购外汇。短短几个月，我国的外汇储备急剧下降，濒临枯竭的边缘。在这种形势下人大常委会及时做出立法决策，将这种骗汇行为规定为犯罪。与此同时，政府有关部门、司法机关也及时采取了相关措施，通过共同努力，迅速遏制住了这个势头。此外，在司法实践中也不断遇到新的问题，需要通过立法予以明确。这种客观现实，决定了我国的刑事立法需要经常进行调整，与时俱进。从1979年我国制定第一部刑法到1997年全面修改刑法，在这短短十几年的时间，我国制定的刑事单行法就有22个。从1997年到2006年不到10年的时间里，又制定了1个有关刑法的决定，6个刑法修正案，9个关于刑法问题的法律解释（立法解释）。刑法立法已成为我国立法活动中最积极、最活跃的一个方面。这种积极的立法不仅表现为立法活动的频繁，还表现在立法的内容的取向，在历次对刑法的修改中，基本上是增加罪名或加重对某些犯罪的刑罚。
从发展和构建和谐社会的战略高度回顾和我国刑法立法。可以说，积极的刑法立法正是我国立法在社会主义初级阶段面对经济社会领域中的挑战的一种客观反映，适应了我国现阶段迅速发展的现实需要。这种积极的立法及时地为同犯罪作斗争提供了必要的法律武器，为维护社会稳定，促进经济社会的健康发展，打击犯罪，保护人民，实现社会公平正义提供了法律的保障。毋庸讳言的是，除了上述社会发展的客观因素积极推动了刑法立法的发展外，长久以来在人们头脑中形成的重刑思想等法律文化传统，和社会公众对治安状况迅速好转的迫切期望，以及我们自身驾驭市场经济的经验不足，对新形势下出现的新问题的调处手段不多，体制机制不完善，特别是预防犯罪的机制不健全，有时不得不动用刑法解决某些突出的社会问题，也是原因之一。
二、刑法立法应当是谨慎的
和任何事物都具有两面性一样，刑法也是把双刃剑。就其功能而言，刑法在发挥维护社会稳定，打击犯罪、保护人民的作用的同时，不可避免也会产生并积累一些消极因素，有些受到刑事处罚的人及其家庭成员或亲友可能会因此而产生同社会的对立，甚至导致对社会的敌对和仇视。目前，我们每年的判刑几十万人（2006年为88万），①因他们被判刑而受到影响的家庭和人员是一个人数众多的群体。伴随着我们长期执政，年复一年，日积月累，这个群体的人数随着时间的推移而不断增加，消极因素在不断蓄积，不仅可能形成对社会的长期稳定、经济社会的可持续发展、以及构建和谐社会的潜在威胁，而且会影响到我们执政基础的巩固。因此，最大限度地控制刑法产生的消极因素的增长，积极地减少和化解由此产生的社会矛盾，是在立法决策时，必须作出的考量。站在构建和谐社会的战略高度，我们还要看到，制定和适用刑法，是为了打击犯罪，保护国家、社会、被害人的合法利益，实现社会的公平正义。但是刑法毕竟是一种杀伤力很强大的法律武器，在立法和运用中如果稍有不慎，将本来可以通过其他相对平和的社会规范如纪律的、道德的或者民事、行政、经济等法律手段解决的问题，一律诉诸于刑事手段，无助于社会公平正义的实现。刑法过于频繁的调整与修改，或者过多地干预社会和经济生活，也容易使社会成员的行为过于拘谨，不利于最大限度地调动他们的积极性和发挥他们的创造力，影响社会活力。同时刑法的适用还会对罪犯家庭的正常生活等造成负面影响，形成一种新的社会负担；一些因民事纠纷引发的犯罪，将一方当事人判刑后，双方的矛盾往往不宜化解；随着刑法的适用，一些相关人员会提出新的诉求，引发新的矛盾；同时，刑法的适用还会大量地消耗和占用国家的诉讼资源、监狱管理资源，使我们原本并不宽余的经济和社会资源更加捉襟见肘。这些问题如果不妥善加以解决，必将影响社会的稳定与和谐。
基于以上政治和经济、社会的考量，从构建和谐社会的长远目标出发，既要充分发挥刑法的积极作用，又必须把刑法在适用中可能产生的负面影响限制在最小的范围内，是提高执政能力必然要求。要做到这一点，最有效的方法之一，就是从立法上对刑法的适用加以控制。在刑事立法时，既要充分考虑打击犯罪的需要，又必须采取特别谨慎的态度，始终将刑法对经济社会的干预限制在一定的范围，在对罪名和刑罚的设定上，都应当是适度的，防止刑法的扩大适用。
从近年来刑法的立法实践，我们可以领悟到，立法机关在适应社会需要，不断对刑法加以修改完善，针对新的情况作出积极反映的同时，也慎重地把握刑法的适用范围和强度的调整，在充分发挥刑法对社会发展的保障作用的同时，注意最大限度地缩小打击面，以减少和缓解社会矛盾。
第一，从有利于发展，缓和社会矛盾的角度出发，对能够通过其他方式解决的问题，尽量不作为犯罪。九十年代中期，我国的期货市场一度较为混乱，一些人和违背期货市场规则，扰乱正常交易程序，非法牟利的情况较为突出，也有一些国有企业缺少风险意识，又不听上级招呼，在期货交易中给国家造成了重大经济损失。针对这种情况，有关部门要求修改刑法，将国有企业未经批准炒期货、用贷款炒期货或者在期货市场进行投机的行为规定为犯罪。在调查研究中了解到，从理论和实践两方面看，无论是在国际市场炒期货，还是贷款进行期货交易，并不必然产生危害后果。至于期货投机，则更要具体分析。从期货市场的情况看，无论是国内还是国际，在期货市场上进行长期投资的只是少数，绝大多数投资者都是意图在市场上短期牟利。没有这些人的“投机”，资本市场就成了无源之水，长期投资和套期保值也不可能实现。不加区分地将这些行为，一律视为“投机”并予以禁止，不符合资本市场的运行。同时，在实践中要界定期货投机也是十分困难的事情。尽管理论上可能将投机行为和投资行为加以区分，但在实践中谁又能保证在行情到来的时候，为了套期保值宁可放弃到手的利润，而去期盼存在风险的投资预期呢？况且，在市场上某些商品出现短缺，或现货商品质量不佳的情况，一些企业会到期货市场上购买现货，这就使投机的界限更难把握。如果将上述行为规定为犯罪，将使占期货市场投资主体的大部分企业退出期货市场，我国刚起步的期货市场也会因资金和交易量的剧减而难以为继。
通过对期货市场实际状况的深入了解，可以做出这样的判断，期货市场中存在的上述问题，主要是期货市场在建立过程中不规范，管理经验不足，及期货从业人员和投资者的行为失范造成的。通过进一步深化期货市场改革，加强管理和规范市场行为，这些问题是可以解决的。刑法如果直接对这种情况进行干预，将不利于期货市场的长期发展。因此，在人大常委会通过的修正案中没有将这些行为规定为犯罪。
一晃数年过去了，今天当我们用经济全球化的视野去观察期货市场的时候，欣喜地发现我国的期货市场已走出了混乱萧条的低谷，许多企业在期货交易中参与国际竞争；有了期货市场我们又多了一个发现商品价格的机制和保值避险、获取利润的手段。这一切说明人大常委会当初的判断是正确的，符合中央现在提出的积极、健康的发展资本市场的战略。试想，如果当初做了那样的规定，在近年来国际油价波动起伏的局面下，我们还能像今天这样沉着应对吗？
第二，从实际出发，充分考虑社会的承受能力，对不具备条件作出规定的不作规定。1999年，有的机关提出议案，建议对企业人员提供虚假会计信息的，也就是通常所说的做假账的行为规定为犯罪。立法机关反复调研，听取各方面意见后认为，在现实生活中，任何做假账的行为都是为实现某种目的。有的是为了掩盖或者实施诸如贪污、走私、侵占公司企业财产、生产销售伪劣产品、偷税、侵犯知识产权等犯罪。对这些行为，刑法中均已有规定。除为犯罪做假账的以外，其他做假账的情况比较复杂，如有的是为了应付考核，突出“政绩”；有的是为了完成指标或争取某个项目；有的是为了给来年或以后的经营留有余地等等。针对这种情况，有的部门认为，这种行为社会危害性严重，且世界许多国家也把这种行为列入犯罪，我国也应当将这种行为规定为犯罪。许多企业的同志认为，在当时，市场征信体系尚未建立，对企业的考核评价体系不，市场诚信缺失等种情况较为突出的条件下，相当多的企业或多或少地存在财务信息不准确、不真实的问题。如果不从制度层面加以解决，而只将有这种行为的财务人员入罪，有失公允，也不能从根本上解决问题，并且可能造成两种后果：一是，绝大部分的企业会计都会入罪，将没有人再干这个行当；二是，规定后执行不了，有失的严肃。
从维护市场经济的健康发展的角度看，做假账行为的危害是明显的，这类行为除可能掩盖某些严重违法犯罪行为外，还降低了信息的准确与完整性，对为科学决策提供依据，以及建立征信体系，营造诚信社会极为不利。但在企业制度建立过程中，国家征信体系尚不完备，公民诚信和守法意识不强，这种现象较为普遍的情况下，现在就将这类行为都规定为犯罪，打击面太宽，对社会的震荡过大，社会上也不认同。可以先通过进一步深化改革，规范管理，改进作风，同时在全社会逐步培养诚信意识加以解决。当前还不具备将这种行为普遍定罪的条件。最终，人大常委会没有将这类做假账的行为规定为犯罪。
结合这段，我们对中共十六届六中全会提到的从实际出发，立足当前，着眼长远，量力而行，尽力而为，要把改革的力度、发展的速度、社会的可承受程度结合起来的论述有了更深的认识。
第三，对社会上认识不一致，分歧较大的问题暂不规定。一段时间以来，我国出生人口性别比严重失衡，而且这种失衡的趋势始终未被有效遏制。造成这种趋势的一个重要原因是一些地方盛行非医学需要胎儿性别鉴定和终止妊娠。社会上一部分人特别是计生部门强烈呼吁通过立法将这类行为规定为犯罪，以遏制性别比失衡的局面。立法工作机构在进行了大量的调查研究后认为，造成人口性别比失衡的原因是多方面的，有思想观念落后的问题，有医疗管理体制的问题，有医德医风问题，也有政策法规方面的问题。特别是随着科学技术的进步使胎儿性别鉴定和终止妊娠更为方便、隐蔽、更易实施。社会上对这种行为的认识分歧较大，观点对立。将这种行为规定为犯罪，能不能解决问题，群众支持不支持、满意不满意，没有把握。尽管在刑法修正案（六）草案中曾经作了规定，并且经过人大常委会两次审议，但在表决通过该修正案时，对这一条未交付表决，留作进一步研究。
此外，立法机关还进一步严格控制了重刑，特别是极刑的适用。从1997年修改刑法以后，对刑法的历次修改中未再增加死刑，并于去年决定将死刑核准权收归最高人民法院行使，以进一步从司法上控制极刑的适用。
一切从实际出发，是国家在制定政策和法律时必须坚持的思想路线，这一思想路线在刑法立法中也必须一以贯之。立法的实践表明，在立法时必须从我国经济社会发展的实际出发，面对社会各阶层的反应，诉求作出深入科学的分析和判断，反映人民的意志。刑法既要考虑现阶段维护社会秩序和被害人合法权益的现实需要，也要从有利于社会的长远发展和构建和谐社会着想；既要通过立法达到惩治犯罪的目的，又要通过对犯罪产生的原因以各种主客观条件研究，从根本上采取措施以实现刑法预防犯罪的目标；既要打击犯罪，又要注意刑罚的公平，体现公平正义，最终实现以人为本这一执政的本质要求。要防止片面地夸大刑法作用，对经济社会发展过程中出现的一些新的问题和矛盾动辄就主张动用刑罚的泛刑法化的倾向。在运用法律手段解决社会问题的时候，如果能够用其他法律手段解决的，尽量不用刑法。这也正是法学理论中所说的刑法的谦抑性原则。也就是说刑法除对少数社会危害性特别严重的行为积极地作出反应外，对社会生活的干预应当是十分谨慎的。即使需要干预，这种干预也应当是有度的。应当把刑法作为运用法律调整社会关系时最后一个选项。
我国构建和谐社会的道路还很长，在国家迅速发展的过程中，新的社会矛盾、新的问题、新的挑战仍将不断涌现。推动刑法不断发展的基本动因也不可能有根本上的改变。因此，在相当一段时期内刑法立法的活跃态势仍将持续。随着我们对市场经济驾驭能力的提高，处理各类社会问题能力的增强，以及预防犯罪和社会保障体系的完善，必将有效地缓和、化解社会矛盾，构建和谐社会不断会取得积极的进展。在这种情况下，刑法立法的趋势才有可能趋缓，刑法也需要在社会的稳定与不断的文明进步中完善。有些罪名也可能会调整，对有些罪的刑罚力度也可能宽缓，使之更加与社会的和谐发展相吻合。
