论我国的反洗钱法立法若干问题

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反洗钱/立法/问题

　　反洗钱立法可谓最近二十年来国际法最为迅速的领域，也是由于国际社会的高度重视和大力促进，反洗钱立法也成为很多国家国内法比较活跃的领域之一。一般认为，我国反洗钱立法肇始于1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》。①在随后的十余年中，我国的反洗钱立法工作进展很快，反洗钱体系初现轮廓。反洗钱工作也取得了长足进展，反洗钱工作机制初步建立。
　　　　一、我国反洗钱立法的基本情况
　　我国反洗钱立法始于1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》，随后的反洗钱立法工作驶入快车道。到目前为止，我国已经初步形成了刑事法律规范、行政法律规范多法律部门相互衔接，法律、行政法规、部门规章多层级规范性法律文件相互配套的反洗钱法律体系。
　　　　（一）我国反洗钱刑事立法的基本情况
　　我国专门的反洗钱立法正是从刑事立法开始的。作为我国第一部刑法典的1979年刑法没有关于洗钱犯罪的规定，虽然有观点认为该法关于窝赃罪、销赃罪的规定，可以实际适用于部分洗钱犯罪行为，但该规定只是传统赃物罪的规定，制定之时既无洗钱之现实可针对，客观方面表述与洗钱的概念也有相当差距，不应视作洗钱罪相关的规定。②1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》第四条规定，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。按照最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》确定的罪名，这一条涉及三个罪名：包庇毒品犯罪分子罪；窝藏毒品、毒赃罪；掩饰、隐瞒毒品性质、来源罪。一般认为，这里的掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪属于对洗钱罪的规定。③笔者以为这里的窝藏毒赃罪客观方面三种表现形式中的转移、隐瞒犯罪所得的财物的行为，也属于洗钱罪的表现形式。此外，《关于禁毒的决定》第四条第二款规定，犯前款罪事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。这一规定又使得走私、贩卖、运输、制造毒品罪的刑事责任的相关规定，适用于上述洗钱犯罪行为。此后直至1997年修改刑法，我国刑事法律关于洗钱犯罪的规定未作变动，这一期间我国可适用于反洗钱的刑事法律主要是《关于禁毒的决定》第四条关于掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪和转移、隐瞒毒赃罪的规定，以及因事先有通谋而构成共犯的情况下，有关走私、贩卖、运输、制造毒品罪的相关规定。④
　　1997年修订刑法在反洗钱刑事立法方面有了重要进展。首先，第一次专门规定了洗钱罪。根据该法第一百九十一条的规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，而掩饰、隐瞒其来源和性质的，属于洗钱罪。这样就将洗钱罪的上游犯罪由毒品犯罪扩大到黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪。⑤关于洗钱的具体行为方式，主要包括：提供资金帐户；协助将财产转换为现金或者票据；通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；协助将资金汇往境外的；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源等五类。犯罪主体增加了单位。其次，为了适应反洗钱的需要，对窝赃罪的规定作了修改，将传统窝赃罪客观方面表现形式由窝藏、代为销售，改为窝藏、转移、收购、代为销售。我国刑法由此形成了对洗钱犯罪活动根据不同情况区别对待的格局：即对涉毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪等严重犯罪的洗钱犯罪活动，适用洗钱罪的规定，予以较为严厉的制裁；对涉其他犯罪活动的洗钱犯罪活动，则可视情况适用窝赃罪的规定处理。此外，在关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪一节中，对原《关于禁毒的决定》第四条的规定作了修改：隐瞒、掩饰毒赃性质、来源的行为因已经规定在洗钱罪中，未再规定，但等于刑罚有所提高；关于转移、隐瞒毒赃的行为仍予保留，但最高刑提高至十年有期徒刑；关于事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪共犯论处的规定仍然保留。
　　2001年12月29日，为适应打击恐怖活动犯罪的需要，全国人大常委会通过了《刑法修正案（三）》，其中对反洗钱的刑事法律规范作了进一步完善。根据《刑法修正案（三）》第七条规定，在刑法第一百九十一条关于洗钱犯罪的上游犯罪的规定中，增加恐怖活动犯罪。⑥此外，针对恐怖融资活动，《刑法修正案（三）》第四条规定，在刑法第一百二十条后增加一条，作为第一百二十条之一，将资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为增加规定为犯罪。
　　综合以上规定，我国现行有效的有关反洗钱的刑事法律规范主要是刑法第一百九十一条关于洗钱罪、第一百二十条之一关于资助恐怖活动罪、第三百一十二条关于窝赃罪、第三百四十九条关于转移、隐瞒毒赃罪的规定，以及因事先有通谋而构成共犯的情况下，有关走私、贩卖、运输、制造毒品罪的相关规定。
　　　　（二）我国反洗钱行政立法的基本情况
　　我国反洗钱行政立法相对于刑事立法起步较晚，但进展很快。2003年12月27日，全国人大常委会通过了关于修改《中华人民共和国人民银行法》的决定，对中国人民银行法作出了修改。其中两处修改涉及反洗钱工作，一是在第四条关于人民银行职责的规定中，增加了“指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的资金监测”等内容；二是在第三十二条规定，中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人执行有关反洗钱规定的行为进行监督。该法第四十六条对有第三十二条所列行为的，可处以警告、没收违法所得、罚款等处罚。这一条的规定包括对金融机构以及其他单位和个人在执行有关反洗钱规定中的违法行为的处罚。修改后的中国人民银行法已自2004年2月1日起施行。这是我国首次在国家法律这一层级对反洗钱工作的主管部门及其职责、反洗钱主管部门开展监督检查工作的范围，以及对违反反洗钱规定的单位和个人的行政法律责任作出明确规定。这些规定初步确立了我国反洗钱行政管理工作的基本框架，为完善反洗钱行政管理法律体系，建立有效的反洗钱机制提供了重要的法律依据和制度基础。
　　我国反洗钱工作以银行业为核心，以金融业为重点的鲜明特点，表明立法机关将防止金融业沦为不法分子洗钱工具作为反洗钱的重要方面，这实际上抓住了主要以金融为纽带的洗钱活动的要害和症结所在。事实上立法机关作出上述规定并非凭空的设想，而是以此前有关部门探索建立我国反洗钱工作制度的实践经验为基础的。2003年1月3日，中国人民银行同时发布了三个有关反洗钱的行政规章，即《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，并于2003年3月1日起施行。《金融机构反洗钱规定》的主要内容，是明确了洗钱的含义，⑦确定中国人民银行作为金融机构反洗钱工作的监督管理机关，具体规定了反洗钱工作机构的职责，设定了金融机构建立、健全反洗钱内控制度以及客户身份识别、大额交易和可疑交易报告、客户资料保存等义务，规定了对违反反洗钱规定的金融机构及其工作人员的处罚，同时授权中国银行业协会、中国财务公司协会以及其他金融业行业自律组织依照该规定制定本行业反洗钱工作指引。《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》对人民币大额交易、可疑交易的含义、判断标准，金融机构识别客户身份、报告大额交易、可疑交易的程序等作出了可操作性的规定。《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》对大额外汇资金交易、可疑外汇资金交易的含义、判断标准，金融机构识别客户身份、报告大额或者可疑外汇资金交易的程序等作出了可操作性的规定。⑧
　　除上述专门反洗钱的规定以外，很多虽不是专门为反洗钱制定的金融监管方面的行政法规、规章也起着反洗钱的实际作用，有的甚至是发挥着反洗钱的基础性作用。这方面的规定主要有：国务院1988年9月8日颁布，10月1日实施的《现金管理暂行条例》；2000年3月20日颁布，4月1日实施的《个人存款账户实名制规定》；1993年1月20日颁布，3月1日实施的《中华人民共和国国家货币出入境管理办法》。国家外汇管理局、海关总署2003年8月28日颁布，9月1日实施的《携带外币现钞出入境管理暂行办法》；中国人民银行2003年4月10日颁布，9月1日实施的《人民币银行结算账户管理办法》；中国人民银行1997年4月4日颁布，7月1日实施的《大额现金支付登记备案规定》等。
　　总体看来，我国的反洗钱立法工作是与国际基本同步的。《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》1988年12月19日通过，我国在第二天就签署了，1989年10月25日全国人大常委会予以批准，1990年12月28日就通过了《关于禁毒的决定》。我国2000年12月12日签署《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，2001年10月27日签署《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，2001年12月29日，全国人大常委会即通过了《刑法修正案（三）》，在洗钱罪上游犯罪中增加恐怖活动犯罪，专门规定了资助恐怖活动组织、个人的犯罪。全国人大常委会2005年10月27日已经批准了《联合国反腐败公约》，有关部门也正在就反腐败公约与我国法律衔接问题进行研究，是否有必要在洗钱罪的上游犯罪中增加贪污贿赂犯罪，也是研究的内容之一。但是我国反洗钱立法尚处于完善体系的阶段，尤其是反洗钱工作机制还需要在不断探索中建立，很多方面的问题需要进一步研究，反洗钱立法需要在不断实践经验的基础上改进和完善。
　　　　二、关于完善我国反洗钱法律体系的几个问题
　　　　（一）完善我国反洗钱法律体系的指导思想
　　1、应充分认识完善反洗钱法律体系和反洗钱机制对我国社会发展、对外开放、国家安全的重要意义。

　　洗钱对的消极影响往往不被充分认识和理解。由于发达国家反洗钱机制比较完善，国际洗钱活动往往以监管体系不完善的发展家为目标，发展中国家对外资的需求使得对反洗钱不甚热衷，事实上“黑钱”流入客观上总会给尚处于特定发展阶段的经济体带来“益处”。因此，有一种观点认为反洗钱总体有利于发达国家，对经济欠发达国家而言，反洗钱的必要性并不突出。但是从长远来看，洗钱活动对金融稳定和经济发展造成的负面影响是不容低估的。对中国这样一个经济快速发展，国际化程度不断提高，国际地位不断提升的发展中大国而言，尽快建立比较完善的反洗钱体系和高效的反洗钱工作机制，对保证经济持续健康发展和保障金融安全是非常必要和紧迫的，也是符合我国国家利益的。首先，洗钱活动对我国经济、社会的危害是现实而且巨大的。洗钱造成巨额资本外逃，给国家造成严重财产损失。国家外汇管理局专家认为，1997年—1999年间外逃资本总额在520亿美元左右。国内每年仅通过地下钱庄外流出境2000亿元人民币，相当于2001年我国对外贸易顺差。⑨司法部门近年在汕头查获的一起地下钱庄案涉案金额即达千亿元。洗钱活动严重扰乱金融秩序，危及金融安全，在特定条件下甚至会成为金融危机的根源。任由洗钱活动猖獗，会严重损害政府的威信，毒化社会公平正义和诚信理念，损害我国国际形象。⑩其次，事实证明，通过反洗钱工作剥夺有组织犯罪、毒品犯罪、腐败犯罪的收益，防止犯罪所得资金外流或被合法化，是提高这些犯罪的边际成本，进而遏制这些犯罪的有效举措。最后，国际反恐斗争的实践证明，洗钱活动和洗钱与恐怖活动有着密切联系。将反恐怖融资作为反洗钱工作的重要内容，对于打击各种恐怖主义活动，从而维护我国国家安全有着重要意义。
　　2、尽快建立比较完善的反洗钱法律体系和高效的反洗钱工作机制，有利于维护我国负责任的大国形象，因而具有重要的国际意义。
　　国际组织不断促使我国加入各种反洗钱国际合作机制，实际上暗含着对我国反洗钱现状的不满。一些国际组织官员在中国反洗钱工作问题上曾经提到，作为世界上经济增长最迅速的国家之一，中国在影响地区性发展方向方面发挥着重要作用。但是，这也意味着承担责任。而这方面的责任则体现在中国承诺遵守相关国际标准上。(11)弦外之音颇为明显，与一些不负责任地指责我国为洗钱者的天堂的论调不谋而合。我国目前已经加入了联合国禁毒公约、打击跨国有组织犯罪公约、反腐败公约、制止向恐怖主义提供资助的国际公约等国际公约，完善我国反洗钱法律体系，切实履行这些公约设定的反洗钱国际义务，对于维护我国负责任的大国形象，不给不怀好意者以口实，都是非常必要的。从反洗钱国际合作的实际必要性来看，也是我国对国际社会的需求要大于国际社会对我国的需求。(12)
　　3、完善我国反洗钱法律体系，要从我国的实际出发，重实效，在建立和完善有效的反洗钱机制上下功夫，反对表面文章。
　　如上所述，建立和完善反洗钱法律体系是维护国家利益的实际需要，并非仅涉及履行国际义务、维护国际形象的问题。因而完善反洗钱法律体系，不在于制定了多少部规范性法律文件，也不在于规范性法律文件的层级高低，关键在于为有效开展反洗钱工作提供充分的法律依据和法律保障。因此，反洗钱法律体系不能靠凭空想象，要从我国反洗钱工作的实际出发，根据反洗钱工作面临的实际问题，在充分调查研究的基础上，提出相应的法律对策和解决之道。应该说在反洗钱立法方面，我们有充足的国际经验可以借鉴，相关国际公约关于反洗钱立法的规定、联合国的《与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》、反洗钱金融行动特别工作组(FATF)的《四十条建议》、《反恐融资八条建议》等，为完善我国反洗钱法律体系提供了重要的资料。然而这些建议是为全球的普遍应用而设计的，核心是帮助各国建立有效的反洗钱工作机制，至于具体规定是需要各国进行深入研究，结合本国的实际情况在立法中作出合理规定的。(13)照抄照搬，固然是“履行”国际义务的简便之法，但对我国反洗钱工作并无裨益。比如说，一般而言，有效的反洗钱工作机制需要确定恰当的主管部门，设立金融情报机构，建立保证交易透明度的制度如客户身份识别、交易记录保存、可疑交易报告制度，设定必要的强制措施，规定国际合作的程序等。在制定相应的规定，确定主管部门时要考虑符合国家关于机构改革精简、效能的要求，符合现实的管理状况，有利于理顺部门之间的分工合作关系；有关交易透明的制度设计要与国家相关的金融监管制度相结合，对不履行义务者的处罚措施要考虑整个法律责任制度的一般原则和平衡性；强制措施的设定要在国家司法制度和体制框架下考虑；国际合作的程序要符合国家有关外事活动的基本原则和制度等。
　　4、放开眼界，在洗钱以外做文章，为反洗钱工作缔造一个良好的外部环境，是完善我国反洗钱法律体系亟待解决的问题。
　　洗钱是一种高智商的违法犯罪活动，花样繁多的洗钱手法根本的一点，就是寻找和利用各项监管措施的漏洞。从这种意义上讲，洗钱是犯罪活动和收益规模化，社会监管措施严密化共同作用下的产物。犯罪活动和收益的规模化是产生洗钱活动的基础，因此洗钱活动从一开始就表现为一种有组织的、结构性、专业化的特点，对洗钱活动不能按照对待普通犯罪如赃物罪等犯罪的策略来应对，要从战略上规划，考虑策略的整体性、系统性。另一方面，包括金融监管措施、税收监管措施等各方面社会监管措施的严密化，是催生洗钱活动的重要因素。因为社会监管措施的严密化，使得洗钱成为必要；反洗钱机制的不断完善，使得洗钱活动越来越隐蔽，技巧越来越高超。从这个意义上讲，洗钱与反洗钱是相互斗争相互依存的矛盾体。在各项监管措施缺失的社会环境下，犯罪分子享受犯罪收益不存在风险的话，就没有隐瞒、掩饰犯罪收益的来源和性质的必要性。比如在没有严格、完善的财产申报、纳税申报等监管制度，社会公平正义不能充分实现，人们的价值观扭曲的情况下，犯罪分子过着骄奢淫逸的生活而不被过问，则洗钱是难以想象的。因此，笔者以为，洗钱是社会监管达到一定水准的情况下才会出现的现象。(14)客观地看，我国目前各方面监管措施尚不健全。这就需要以反洗钱工作为契机，不仅仅要完善反洗钱法律体系，还要将目光放得更为远大一些，结合体制改革，建立和完善各项虽非专为反洗钱，但客观上属于反洗钱的重要制度基础的社会监管制度，形成有效的、透明的社会监管法律体系，从而为反洗钱提供良好的社会环境。
　　　　（二）关于完善我国反洗钱法律体系的几个具体问题
　　1、关于制定《反洗钱法》的可行性问题
　　为完善我国反洗钱法律体系，有学者主张我国应制定专门的反洗钱法，有政协委员也提出了相关议案，有关主管部门已提请立法机关将制定反洗钱法列入了立法规划。全国人大常委会预算工作委员会于2003年3月22日召开了有十七个部门参加的反洗钱法起草工作会议，正式启动了起草工作，目前正在进行草案的起草。(15)但是对于制定专门的反洗钱法的可行性，也存在不同认识。反对的主要理由：一是制定专门的反洗钱法不符合我国法律传统和立法模式。法律体系与规范性法律文件是完全不同的概念，一个完善的法律体系是由若干相关的法律部门组成的有机联系的统一整体，而每一个法律部门又是由若干相互联系的法律规范组成的。规范性法律文件只是法律规范的载体，构成一个法律体系的法律规范是散见于各种不同的规范性法律文件当中的，靠一部规范性法律文件解决一个法律体系问题是不可能的。反洗钱重在形成预防、监测、打击、国际合作等各环节紧密衔接的有效机制。从我国立法传统看，涉及对日常金融活动的行政监管、对洗钱活动的行政监测、刑事实体法和刑事程序法等多方面内容和多法律部门。在一部规范性法律文件中对上述多方面内容作出规定，虽然就反洗钱工作而言似乎体现了完整性，但不仅技术上难以做到，而且易在金融监管、刑事司法等多方面造成协调上的困难，实际上不具有可操作性。二是我国目前的反洗钱主管部门已经法律确定，有关部门也在探索建立诸如反洗钱工作部际联席会议制度、金融监管部门反洗钱协调机制等反洗钱工作机制，相关的诸如客户身份识别、交易记录保存、大额和可疑交易报告、反洗钱情报机构等都有了相应的规定初步形成体系。完善反洗钱法律体系的重点应当是待上述规定实施一段时间后，认真上述机制运行的情况和反洗钱实践经验，针对机制磨合过程中出现的问题所反映的相关规定的不足，有针对性地在立法上加以解决和完善，使反洗钱方面的法律、行政法规、规章甚至行业指引性的规定等，能够真正形成协调一致的体系。同时针对反洗钱工作中出现的困难和问题，相应地修改、完善相关金融乃至整个社会监管方面的法律和其他规定，为反洗钱工作创造一个良好的外部环境。
　　笔者认为上述意见是有道理的。无论制定什么法律，首先应考虑制定法律的目的或者说要解决的问题是什么。完善反洗钱法律体系的目的总起来说，无非是建立有效的反洗钱机制，这一问题显然不是一部规范性法律文件所能够解决的。笔者虽然不赞成制定反洗钱法，但主张对完善反洗钱法律体系问题应作统一研究，整体性思考，理出问题症结。如果确属非制定一部专门的反洗钱法律不能有效解决问题的，那么就是有必要的。如果通过制定、修改相关法律、行政法规、规章等对问题的解决更为适宜的，未必要仅出于形式上好看、完整而制定一部法律。法律毕竟不是装饰品，有效性、实用性是首要的。现在看来，目前，反洗钱法起草中所要规定的内容和要解决的问题，基本上已经制定有相应的行政法规、规章，有的问题比较复杂，尚未研究清楚之前不宜仓促作出规定。(16)待这些已有的规定实行一段时间后，再考虑立法的必要性和可行性可能更为适宜。《反洗钱法》在立法规划中属二类立法项目，即在条件成熟的情况下提交全国人大常委会审议，这种安排是妥当的。
　　2、反洗钱刑事立法的完善
　　相关刑事立法的完善，也是正在起草中的反洗钱法试图要解决的问题之一，其中主要涉及的问题有两个：一是关于上游犯罪的范围是否要扩大；二是机构等负有反洗钱义务的单位或个人未妥善履行诸如建立内控制度、识别客户身份、报告大额可疑交易、保存客户身份资料和交易记录等义务的，是否要追究刑事责任。
　　关于上游犯罪的范围，国际法上是呈逐渐扩大趋势的，从1988年禁毒公约中的毒品犯罪，到2000年打击跨国有组织犯罪公约中的“最为广泛的犯罪”。我国刑法关于洗钱犯罪的上游犯罪的范围也有一个逐步扩大的过程。有观点主张将洗钱罪上游犯罪的范围扩大到所有可能产生犯罪收益的犯罪。(17)也有观点认为应控制在一定的合理范围内，目前可以增加腐败犯罪等。(18)笔者以为，研究洗钱犯罪上游犯罪范围扩张与否的问题，有一个误区需要引起注意——国际公约要求各国寻求在国内法上将洗钱行为作为刑事犯罪不等于一定要将洗钱行为规定为洗钱罪一个罪名。出于传统、刑事政策等考量，国内法在落实国际义务时，完全可以根据本国的法律制度、原则等，将洗钱行为规定在不同的罪名之下。(19)质言之，国内法意义上广义的洗钱犯罪应当是指所有具有洗钱性质的犯罪行为的总称，如我国刑法上的转移、隐瞒毒赃罪、窝赃罪等。事实上正如前文所言，我国对洗钱犯罪活动采取的是区别对待的策略，对清洗几类危害特别严重的犯罪的所得或收益的，以洗钱罪予以较严厉的制裁；对清洗其他犯罪所得的洗钱行为，则可以根据情况适用其他相关规定处理。从这个意义上讲，“洗钱犯罪上游犯罪的范围”这一概念，其功能不在于确定“洗钱罪”的犯罪构成，而在于明确“脏钱”的范围，即清洗哪些脏钱的行为应当作为刑事犯罪。也正是在这个意义上，“无论清洗何种犯罪所得的脏钱均应作为犯罪处罚”这种观点是应该被接受的，这也是国际公约主张上游犯罪的范围应为最为广泛的犯罪的实质所在，这一点与我国刑法确定的原则精神并不矛盾。综上，笔者认为“扩大洗钱罪上游犯罪的范围”这一命题可以通过两个方面的工作解决：一是根据客观情况的变化和反洗钱工作的实际需要，考虑扩大刑法第一百九十一条洗钱罪中规定的上游犯罪的范围问题，如增加贪污贿赂犯罪、金融犯罪等，有关方面也正在进行这方面的研究工作。二是根据反洗钱工作的需要，研究完善刑法规定的可适用于打击洗钱行为的其他犯罪，如窝赃罪、转移、隐瞒毒赃罪等犯罪客观方面的表述。可考虑将国际公约作为洗钱行为规定的，而窝赃罪、转移、隐瞒毒赃罪等犯罪难以包容进来的一些行为方式，补充进刑法的相关规定中去。
　　关于将金融机构等负有反洗钱义务的单位或个人未履行反洗钱义务的行为规定为犯罪，有学者持积极态度。(20)笔者以为，我国金融机构反洗钱相关规定实施时间较短，反洗钱的培训、宣传工作尚不深入，在这种客观情况下，对在建立内控制度、客户身份识别、报告大额、可疑交易等相关制度的落实方面存在问题的单位和个人，直接规定刑事处罚过于严厉，有“不教而诛”之嫌。同时，相关规定已经设定了相应的行政处罚，足以起到惩戒作用。至于向被监控的嫌疑人泄漏有关信息的行为，倒有必要研究予以犯罪化的可行性。
　　3、金融监管法律体系的完善
　　有效的金融监管法律体系是反洗钱机制发挥作用的制度前提，如何依托国家金融体制改革，以建立透明、有效的金融监管体系为目标，为建立和发挥反洗钱机制创造必要的外部环境，也是当前完善我国反洗钱法律体系急需解决的问题。具体来说，完善金融监管法律体系，需要做好以下几个方面的工作：(1)进一步建立、健全金融实名制，除对银行账户实行严格的实名制管理外，还应完善对证券、期货、保险等非银行金融机构的客户账户的监管措施；(2)改革现金管理制度，修改《现金管理暂行条例》，进一步完善现金交易、支付的监管措施，积极各种非现金的交易支付手段和系统，减少现金交易量；(3)尽快制定证券业、保险业等非银行金融机构反洗钱规定，落实相关金融机构反洗钱义务，强化法律责任；(4)完善有关银行业保密义务的规定，为金融机构履行大额、可疑交易报告义务消除法律障碍等。

 
【注释】
　　①全国人民代表大会常务委员会1990年12月28日通过的《关于禁毒的决定》第四条规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金”。通说认为，这里的“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源”属于对洗钱罪的规定。
　　②1979年刑法第一百七十二条规定，明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金。
　　③参见赵秉志主编：《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第252页；邵沙平著：《跨国洗钱的法律控制》，武汉大学出版社1998年版，第231页；阮方民著：《洗钱犯罪比较研究》，人民公安大学出版社2002年版，第64页。
　　④关于洗钱罪上游犯罪本犯是否构成洗钱罪的问题，大体存在肯定说和否定说两种意见，笔者赞同否定说。这里提出应将有关相应毒品犯罪本犯的规定作为反洗钱的刑事法律规范之一部分，因为从以刑事手段制裁洗钱行为的角度而言，事先通谋，事后洗钱的，依法按照本犯的共犯论处，实际上体现了对洗钱行为的更为严厉的制裁。
　　⑤这里的走私犯罪属类罪名，包括刑法第三章走私罪一节十个罪名；黑社会性质的组织犯罪，除了组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪等直接有关黑社会性质组织的犯罪外，还包括黑社会性质的组织实施的其他能够产生犯罪收益的各种犯罪，如绑架、敲诈勒索等。
　　⑥《刑法修正案（三）》是专门针对恐怖活动犯罪对刑法作出修改，因此，恐怖活动犯罪的范围至少应当能够包括《刑法修正案（三）》中涉及到的所有罪名。
　　⑦《金融机构反洗钱规定》对洗钱下的定义是“将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。”这里规定的“黑钱”的范围比刑法的规定要广，包括了“其他犯罪的违法所得”。从发挥金融机构反洗钱机制实效的角度而言，这样规定是妥当的，与刑法对洗钱行为区别对待的策略也是一致的。
　　⑧关于可疑交易的报告标准问题，有些国家是由银行业协会或其他行业协会通过制定指引的形式规定的。考虑到我国反洗钱工作的具体情况，由人民银行规定是比较妥当的。《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》，了13类特征较为明显的支付交易，作为规定的可疑支付交易。《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》明确了31项属于可疑外汇交易的情形，其中与外汇现金交易有关的可疑情形有11项，与外汇非现金交易有关的可疑情形有20项。同时考虑到我国银行业反洗钱工作的复杂性，人民银行和外汇局无法完全列举可疑交易情形。因此上述规章中规定，人民银行和外汇局可以根据反洗钱工作的实际需要，适时调整人民币和外汇可疑交易的报告标准及其他交易行为。
　　⑨参见莫洪宪主编《加入联合国跨国有组织犯罪公约对我国的影响》，中国人民公安大学出版社2005年版第108页。
　　⑩参见司法部反洗钱考察团《关于欧盟、比利时及英国反洗钱立法和实践的考察报告》，载郭建安等主编《国外反洗钱法律法规汇编》，法律出版社2004年4月第一版。
　　(11)世界银行常务副行长在中国人民银行2005年9月22日举办的反洗钱与反恐融资高级研讨会上的讲话。
　　(12)参见司法部反洗钱考察团《关于欧盟、比利时及英国反洗钱立法和实践的考察报告》，载郭建安等主编《国外反洗钱法律法规汇编》第806页，法律出版社2004年4月第一版。
　　(13)如反洗钱金融行动特别工作组在《四十条建议》引言部分明确表示：特别工作组一开始就认识到，每个国家的法律和金融制度各不相同，因此不可能采取一样的措施。因此，这些建议只是这方面行动的一些原则，各国可以根据自己的特殊情况和宪法框架予以实施，并没有从细节上强求而是给予各国一定的灵活变通余地。
　　(14)当然，这并不是说监管越薄弱的国家，洗钱活动就越少。这是在将一个国家作为孤立的样本时假设的一种情况。在当今高度国际化的条件下，这样的国家往往是国际洗钱活动的目标国，跨境的洗钱活动只多不少。
　　(15)中国人民银行《2004中国反洗钱报告》。
　　(16)如是否要将反洗钱义务主体扩大到金融机构以外的从事其他行业的单位和个人，扩大到何种程度，条件是否成熟的问题；反洗钱情报机构、反洗钱主管部门、承担反洗钱职责的司法机关之间的关系问题等。
　　(17)参见莫洪宪主编《加入联合国跨国有组织犯罪公约对我国的影响》，中国人民公安大学出版社2005年第112页。
　　(18)黄京平、赵飞、伦朝平《论我国刑法洗钱罪之犯罪构成对国际公约的立法回应》，载赵秉志主编《刑法评论》第2卷，法律出版社2003年版，第201页。
　　(19)这一点在相关国际公约的规定中都有明确的表述或体现。
　　(20)参见莫洪宪主编《加入联合国跨国有组织犯罪公约对我国的影响》，中国人民公安大学出版社2005年出版，第121页。