侵 占 罪 若 干 问 题 研 究
来源：岁月联盟
时间：2010-07-07
第 1 章 侵占罪概述
1.1 侵占罪的概念
在新刑法第270条第一款的规定中，并没有使用“侵占”一词，因而在确定侵占罪概念之前，我们有必要对“侵占”一词进行分析，因为“侵占”是侵占罪罪名中的关键词，它代表了侵占罪的主要内涵。《汉语词典》关于“侵占”的解释是这样的“非法占有别人的财产”。《宪法》第12条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”。这二者所说的侵占的定义都是广义的，所指的是侵犯财产，包括了盗窃、诈骗、贪污、抢夺等各种财产犯罪，还包括了侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的行政渎职行为，在刑法中，侵占是从狭义上理解的，它是指盗窃、诈骗、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。确切地说，它是指侵犯本人业已合法持有的他人财产为特征的一种财产犯罪【1】。 对于侵占罪的概念，学者们有着不同的表述方式，大致有下列三种：
第一种表述方式为“根据新刑法第270条第1款规定，将代为保管的他人财产非法占为己有，数额较大的行为，即构成侵占罪”。【2】
第二种表述方式为“非法占有他人财产罪（即侵占罪）是指行为人将自己代为收藏、保管的他人的财产占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的，数额较大的 行为”。【3】
第三种表述方式为“以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为”。【4】
结合新刑法第270条的规定，笔者认为，上述三种表述中，第三种较为准确。
所谓概念，是指人类在认识过程中，把所感觉的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念，它所反映的是客观事物的一般的、本质的特征。作为侵占罪的概念，应揭示出它在主观、客观、行为方式等本质方面与其他罪名的不同。 第一种表述未能揭示侵占罪对于行为人主观方面的要求，侵占罪是侵犯财产犯罪 的一种，从刑法分则的规定我们可以出，它是一种故意犯罪，因为新刑法270条中所规定的非法占为己有必须具有明确的犯罪故意才能完成，因而侵占罪概念中应揭示该罪要求行为人在主观上具备“以非法占有为目的”的特征。所谓犯 罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。对于故意犯罪，新刑法有的是在分则条文中明确规定，如第265条所规定的盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪的行为，必须具备以牟利为目的的主观故意。对于其他大部分故意犯罪，则是通过对行为方式的规定来揭示，如新刑法第264所规定的盗窃罪，并没有以非法占有为目的的主观故意要求，而最高人民法院在1997年关于审理盗窃案件具体应用若干问题的解释中则明确规定，“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。作为揭示罪名本质特征的概念，第一种表述中缺乏“以非法占有为目的”的内容，显然是不全面的。同样，这一缺陷也存在于第二种表述中。同时，第一种表述仅仅涵盖了侵占代为保管的行为，遗漏了侵占遗忘物、埋藏物这两种行为。新刑法第270条将侵占遗忘物、埋藏物列为第2 款，表明立法者认为，侵占遗忘物与埋藏物同样是侵占罪的表现形式，这两种行为不可能通过作为其他犯罪或不作为犯罪处理。因而，第一种表述遗漏了侵占遗忘物、埋藏物行为，显然也是不妥的。
通过上述分析，笔者认为，第三种表述是准确揭示了侵占罪的主观特征、客观特征和对象特征，也体现了侵占罪的主体特征和客体特征，因而是比较的。
对于侵占罪的范围，有的学者或国家、地区采用广义的理解，如有的学者认为我国刑法规定的侵占应犯罪包括三个具体的罪种，即侵占罪、贪污罪（公务侵占罪）、职务侵占罪等【5】。再如我国地区的学者认为侵占罪可分为普通侵占罪、公务或公益侵占罪、业务侵占罪、侵占脱离物罪等等【6】。 本文所论述的仅指新刑法第270条所规定的侵占罪。
1.2 侵占罪的
虽然据学者们考证， 侵占罪起源于罗马法，是在欧洲封建时代是财产犯罪的一种【7】，但在我国古代巳有类似的规定。
我国古代中关于侵占犯罪的规定可以追溯至战国时期，明朝董说著的《七国考》援引西汉桓谭所著的《新论》中说道：“秦、魏二国，律文峻法相近。正律略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏。…。窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。”【8】。 此所谓“拾遗”即指拾得他人遗失的财物，这大体上相当于刑法中所说的侵占他人遗失物犯罪。对于拾遗者要处以砍脚的刑罚，可见在战国时期侵占他人遗失物是一种重罪。湖北云梦睡虎地出土的秦简《法律答问》中记载：“把其假以亡，得及自出，当为盗不当？……其得，坐赃为盗”【9】。就是说携借用的官家物品逃亡，被捕获后，按赃数为盗窃论罪。我国汉代确立“罢黜百家、独尊儒术”后，“引礼入法”一直成为封建社会法律的特点，各个朝代的法律对于侵占罪均有较为严厉的规定，尤其是与封建礼教格格不入的拾得遗失物行为，如唐朝《唐律疏议·杂律二》中规定“诸得遗物，满五月不送者，各以亡失罪论，赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等”【10】， 该律还规定 ：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论减一等。诈言死失者，以诈欺取财物论减一等”，“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。若得古器形制异，而不送官者，罪亦如之”【11】。 可见在唐朝的法律中，侵占遗失物、代管物、埋藏物犯罪的规定已经相当详细。
历史发展到了清朝末年，关于侵占罪的立法出现了一个高峰，这就是法制史上有名的“清末变法”中《大清新刑律》的颁布。《大清新刑律》于1905年起草，1911年1月颁布，这部法律的第34章专门规定了侵占罪，其中该法第391条规定侵占自己照料的他人之管有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者，处三等至五等有期徒刑；第393条规定侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者，处罚金。《大清新刑律》是我国近代刑法的开端，它关于侵占罪的规定直接影响了以后该罪的立法，中华民国及国民党统治时期刑法对侵占罪的定罪、处罚都是在其基础上进行的，从地区现行刑法中仍能找到它的影子。
新中国成立后，从1950年起草的《刑法大纲草案》到1956年的《刑法草案（第13次稿）》、1979年《刑法草案（法制委员会修正第1 稿）》都曾有过侵占罪的类似规定，后来立法者考虑到，刑法己规定了贪污罪，除此之外的其他侵占行为数量有限，危害不会太大，在1979年刑法定稿时删去了侵占罪的规定【12】。但此类行为在实践中却时有出现，为了处理这些案件，类推就成为将其定罪的最佳方法。如最高人民法院于1990年2月核准的马晓东侵占他人财产案。马晓东将朋友郭某交其保管的密码箱撬开，窃取了财物共人民币3万余元。最高人民法院认为，马晓东的行为具有社会危害性，己构成犯罪，适用类推比照最相类似的盗窃罪，定侵占他人财产罪。【13】我国司法实践中第一次出现“侵占罪”这个罪名是在1995年全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以后，依据该决定第10条之规定，公司董事、监事或职工利用职务或者工作 的便利，侵占本公司财物,数额较大的是侵占罪。应该说，这个侵占罪与我们正在讨论 的侵占罪无论在主体还是行为方式以及处刑轻重方面均有较大的区别。当时侵占罪的规定，主要是为了区别于国家工作人员 贪污罪。虽然如此，当此罪名出现后，仍引起了学者们的极大兴趣，有的学者认为，补充规定关于侵占罪 的定义并不完全符合该罪的真实含义，认为侵占罪一般是指合法持有他人财物，非法转归己有或第三者所有的行为。【14】
司法实践的需要与侵占罪研究的不断深入，使得在对1979年刑法修订过程中，设立侵占罪成为共识，这一点可以从1988年开始的历次刑法修改稿中均有类似规定得到印证，最终在新刑法中第270条重新确定了侵占罪的定义，将原来补充规定中侵占罪的含义明确定性为职务侵占罪。
从侵占罪的过程我们可以看出，侵占罪在新刑法中确立是与我国发展、体制改革等因素联系在一起的，它的出现是适应市场经济中对公民、法人等组织私权利保障的要求，也体现了刑法所本应具有的保障功能，所谓刑法的保障功能是指刑法保障宪法和赋予公民、法人的各项权利不会受侵害并得到实现的功能，意在强调对个人自由和权利的尊重【15】。 这些发展也是与我国宪法关于私营经济地位不断提升的规定同步的。
1.3 侵占罪的犯罪构成
所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成一般包括四个方面的内容，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观要件、犯罪客观要件。
1.3.1 侵占罪主体要件
犯罪主体系表明犯罪是由什么人实施的要件,或曰行为必须由什么人实 施才能构成犯罪的要件。有的学者认为，侵占罪的主体属于特殊主体，即必须是持有他人财物的人【16】。 笔者认为，这种观点值得商榷。刑法中所称的特殊主体，是指分则条文对构成犯罪的行为人要求具备特殊身份，具有这种身份，再实施某些行为，才能构成刑法规定的犯罪，而不能理解为，由于实施某种行为而改变的身份 。对于侵占罪而言 ，持有他人财物并不是行为人的特殊身份，而是基于一定法定事由而形成的客观事实形态。依据刑法规定，任何16周岁以上具有刑事责任能力的人都可成为该罪的主体。
在实践中有的或其他组织侵占代为保管的他人财物，这种行为由民事法律调整并不理想，于是有的学者在研究中提出，单位能否成为侵占罪的主体？【17】 笔者认为这的确是一个值得探讨的问题。新刑法第30条规定了单位犯罪，即法律明文规定公司、企业、事业单位行为是犯罪的，应定罪处罚。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。从最高人民法院司法解释规定的范围，我们首先可以确定，不符合法人资格的私营企业不属于新刑法第30条所规定的单位犯罪的主体。在司法实践中，对这些企业的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚【18】。所以，对于那些不符合法人资格的私营企业，实施侵占代为保管的他人财物行为的，可以直接适用侵占罪的规定定罪处罚。对于其他符合单位犯罪主体的企业、组织实施侵占行为如何处理？新刑法第270条并未规定单位可成为侵占罪的主体，依据新刑法罪刑法定的基本原则，对于这些企业、组织的行为不能按单位犯罪处理，但笔者认为刑法对此并非无能为力，单位 行为不构成犯罪，单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员却不能逃避处罚，新刑法第31条在规定单位犯罪实行两罚制的同时，还规定该法分则和其他法律另有规定的，依照规定。单位中的负责人员和责任人员利用代管他人财物之机实施侵占行为，笔者认为符合侵占罪的规定，不构成单位犯罪仅仅意味着该单位不必为此而承担刑事责任，并不能因此而免去负责人员和责任人员的罪责。这一点可以从我国刑事立法规定中得到印证。如1983年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中规定，单位有构成投机倒把罪行为的，处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员；1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》中也指出，上述单位实施投机倒把犯罪行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任；新刑法实施后，最高人民检察院在关于单位能否构成盗窃罪主体的解释中也认为，单位不构成盗窃罪，但应追究有关人员的刑事责任。
1.3.2 犯罪客体要件
所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。
侵占罪的犯罪客体是我国所保护的他人财物的所有权，此处的他人如何理解？有的学者认为，此处的“他人”仅是指公民个人或非法人组织、单位，不包括国家、国有单位和法人，侵占罪的客体是私有财产所有权【19】。也有学者认为，“他人”既可以是公民个人，也可以是国家、集体，但多数情况下是指公民个人【20】。
贝卡利亚认为，一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨【21】。如前所述，侵占罪是随着我国对私权利的重视与保障而出现的，在司法实践中，侵占罪也主要是表现为对公民个人财物的侵害，但侵占公民个人以外他人财物的情况也是时有出现。如所侵占的埋藏物属于国家所有，又如我国地区的一个判例，田赋征收实物，因仓库不够而无法存储，由征收机关交各大粮户保管，如果因为存粮户自己消费而到期无法交粮，司法机关认为该行为就成立刑法上的侵占罪【22】。我国内地也有类似案件出现【23】。同时，我国宪法对于合法的公有、私有财产均给予同等的法律地位，漠视公有财产被侵占的情况是未能准确理解新刑法设立侵占罪本意。笔者认为，侵占罪的犯罪客体应包括私有财产所有权和公有、集体财产所有权。
犯罪客体的物质表现就是犯罪对象。所谓犯罪对象，是指犯罪行为直接指向的具体目标，它的基本要素通常认为有两种：具体物和人。侵占罪的犯罪对象所指向的是物，即代为保管物、埋藏物和遗忘物。对于这些物的分类目前学术界、司法界存在许多争论，主要集中在以下几个方面。
第一，不动产能否成为侵占对象。所谓不动产，是指依性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物，不动产物权的变动遵循登记原则。相对应，动产就是指不动产之外的其他物，动产的变动遵循占有交付原则【24】。由于不动产不可移动及登记变动原则的限制，各国对于不动产能否成为侵占对象有着不同的规定。德国刑法典第246条第1款规定：“意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产，处三年以下自由刑或罚金；侵占他人委托保管的动产的，处五年以下自由刑或罚金”。印 度刑法典第403条也是规定，动产才是侵占罪的犯罪对象。奥地利、日本等国家的刑法典则将侵占对象定为“财物”，没有限定为动产或不动产。我国台湾地区刑法典也是类似规定，台湾学者认为，所谓他人之物，包括动产与不动产【25】。新刑法第270条也是将其规定为财物，学术界的主流观点也认为，不动产可以成为侵占对象【26】。笔者认为，新刑法关于侵占罪的规定如前所述，并没有限定财物的范围，从1988年开始的历次对1979年刑法修改的草案、征求意见稿中均只有“财物”，而没有动产与不动产之分，从而可以推断出，立法者的本意也是认为不动产能够成为侵占对象。其次，从侵犯财产犯罪的罪种比较来分析，侵占罪具有不同于其他罪的特点。例如盗窃罪与抢劫罪是侵犯财产犯罪中的多发罪，它们所侵犯的均只能是他人的动产财物，这主要是因为不动产本身不可移动的特点所决定的，盗窃罪与抢劫罪的行为人不可能采用秘密窃取或暴力手段对不动产加以控制。侵占罪则不同，行为人可以通过擅自处理不动产，伪造法律文书占为已有等方式加以侵占。当然，行为人侵占不动产的前提是己合法地持有或管理该不动产，如未成年人的法定代理人、监护人等占有未成年人不动产的情况。如何理解“合法持有”后文将专门论述。
侵占不动产的情形仅发生于侵占代为保管物行为之中，埋藏物、遗忘物不会出现不动产的情况。
第二，无形物能否成为侵占对象。所谓“无形”，并不是说看不见摸不着，而是指其价值不是以其外在形态来表现。这类无形财产，因为凝聚着大量物化劳动以及潜在、远期价值，往往比有形财产更为重要【27】。从各国刑法规定来看，绝大多数国家的刑法对侵占罪的对象未明确究竟是仅仅指有形物，还是也包括无形物在内。学术界对此也有不同的主张。以梁慧星先生为总负责人的物权法课题组所起草的《物权法》草案中规定，物权法中所称的物，是指能够为人力控制并具有价值的有体物。又特别规定，能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物，人力控制之下的电气，也视为物。所谓人对物的控制，是指一般人根据一般能力对物的控制【28】。有的学者认为，人们对有形财产的“占有”是一种实在而具体的控制，人们对无形财产的“占有”则不是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用，所以，无形财产不是财物【29】。而1998年刑法学研究会年会时学者们的主要观点是，有形物和无形物均可成为侵占对象【30】。另有学者主张，对于无形物不可一概而论，有的无形物如电、热等是具有物理管理可能性的能源，可以视为财物，但权利、的商业秘密等因为不具有物理管理的可能性，不能视为财物，这也是日本法院判例所持的主张【31】。
笔者认为，上述观点均有可商榷之处。首先，关于物的定义在民法中有广义和狭义之分，广义的物包括有体物、财产权利和无形财产，罗马法以及法国法系各国均采用广义概念。狭义上的物，仅指有体物，德国、日本等国家的民法典是如此规定。将财物限定为有体物，虽有可取之处，如有利于界定财物的范围，但此种界定并不能全面保护公民、法人的合法财物。如1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用的若干问题的解释》中曾规定，盗窃公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。这一规定就是应当时发生的盗窃电力等无形财物案件而出现的。新刑法颁布后，最高人民法院1997年通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》又重申，盗窃公私财物，包括电力、煤气、天然气等。由此，我们可以推断出，最高司法机关认为，刑法中所称的财物包括了无形财物。如果我们将财物的范围仅仅局限于有体物，那么对以后发生的侵占无形物的行为会无 能为力。其次，无形财物可以成为侵占对象，是否所有无形财物均可成为侵占对象呢？显然不是。对于那些不具备有形物外观条件的无形财物，不存在人对其控制的可能性，所以也就不会出现他人代为保管的情况，更不会成为遗忘物或埋藏物。从这一特点来看，前文有的学者所提出的无形财物应具备物理管理性是有道理的，但该学者认为权利、秘密不是无形财物的主张却是片面的。如不记名的有价证券，它所体现的绝不是其证券载体本身的价值，而是依附于载体的权利内容，它在性质上与动产并无不同，所以最高人民法院在关于盗窃罪的解释中，将不记名的有价证券视为财物，其价值按票面数额而定。我国地区司法机关认为，将他人委托保管之契据，抵押于商业银行，乃侵占不动产之处分行为【32】。又如企业秘密的认定问题，笔者理解此处的企业秘密更多地体现为企业的商业秘密，因为在领域，商业秘密可以给企业经营者带来经济利益，按照新刑法第219条的规定，商业秘密主要包括了技术信息和经营信息，信息本身是无形的，但它们可以依存于一定的载体之中，如机用的软盘、光盘等，对这些载体的控制也就等于控制了所记载的信息，此时的信息应视为可以控制的无形财物，如果行为人对其加以侵占，就应依法承担刑事责任。当然，这些无形财物必须是具有一定的经济价值【33】，因为侵占罪的成立要求被侵占财物数额较大。
第三，种类物能否成为侵占对象。所谓种类物，是指民事流转中依品种、规格等共同特征确定的物。如金钱及属于国家规定统一型号，统一技术标准的机器、钢材、水泥等。台湾地区司法机关认为，如以自己或第三人不法所有之意思，而侵占自己持有他人之物，不论其物体是否代替物，均应成立侵占罪。此处的代替物，笔者理解与种类物、不特定物含义相同。在司法实践中，对于种类物能否成为侵占对象，存在不同的意见。一种学说为所有权转移说，它认为如果行为人己取得所持有的种类物的所有权，如消费信贷或消费寄托，即使持有人处分该物，也不构成侵占罪【34】；另一种学说为允得消费说，认为种类物可否成为侵占罪的对象，就以其所有人是否允许持有人消费为准【35】；其他几种学说为处分权转移说、违背委任意旨说、超越权限说【36】。
笔者认为，在五种学说中，以所有权转移说最能揭示种类物在侵占案件中的性质。如前所述，新刑法设立侵占罪的目的在于保护国家、集体及公民合法财产的所有权，行为人侵占他人财物直接侵害的也是他人所有权，故判断种类物是否为侵占对象，只需从界定该财物的所有权入手就可得出正确结论。如果该种类物依合同或其他法律规定，所有权己转移于持有人时，则持有人持有、处分该物，本来就是在行使所有权，并不是代他人保管该物，如未依约履行其以种类、品质、数量相同之物返还的义务，也仅仅是承担民事上的责任，不构成侵占罪。例如金钱借贷行为完成后，借贷金钱的所有权，己从借出人（也可称债权人）转移至借贷人（债务人、持有人），持有人仅仅承担如期返还同等数量金钱的义务，对金钱的使用不会发生侵占问题。反之，如果依法或合同约定，该种类物的所有权并未转移至持有人，持有人应保管原物的情况下，该种类物的性质就发生了变化，就成为特定物（或称不可代替物），法律关系方面也就成为代为保管物。如承运人代客运输的家用电器，虽存在可替代性，但对购买该物的客户来说，其挑选的电器又是不可替代的。此时该种类物可成为侵占的对象。
1.3.3 犯罪主观要件
所谓犯罪主观要件，是指犯罪主体对他所实施的危害社会的危害结果所持的心理态度。它的基本形式是罪过，即故意或过失，特别要素还包括了犯罪目的和犯罪动机。
如前所述，侵占罪是一种直接故意犯罪，主观上要求必须具备非法占有的目的，即行为人在主观上已经认识到所持有的财物为他人所有，自己侵占行为会侵犯他人财物的所有权，但个人意志仍追求这一结果的发生。我国学者也认为，行为人必须具备侵占故意及为自己或第三人不法之所有意图等主观之不法要素，方能构成本罪，故若欠缺此等主观之不法要素，如无不法所有之意图，则不负侵占罪之刑责【37】。台湾地区的司法机关在判决中也认为，侵占罪之主观要件，须持有人变易原来之持有意思，而为不法所有之意思。所谓不法所有，系指无所有之原因者而言【38】。
将持有的他人财物非法占为已有的主观故意，是侵占罪成立的要件，这一故意产生的时间对该罪的成立也有着极为重要的意义。新刑法关于侵占罪的规定反映出，立法者认为这一侵占故意必须产生于行为人持有他人财物行为之后，这一特点也是侵占罪与其他侵犯财产犯罪的主要区别之一，如与盗窃罪相比较，虽两罪的行为人最终均非法占有了他人的财物，但盗窃罪的主观故意产生于获取财物之前，其行为人得到财物的手段是非法的。侵占罪则不同，行为人首次获得他人财物的手段是合法的，只是产生侵占故意后才将原来合法获得的财物非法占有。台湾地区司法机关曾有一判决，认为意图侵占，劝由他人将物交付于已，允代收存，即行携带逃走者，仍成诈欺取财之罪，不得论为侵占。
侵占罪中非法占为已有是否仅限于行为人自己占有？台湾地区刑法第335条规定侵占的意图是为自己或第三人不法之所有，司法判例认为，刑法所称之第三人，包括人及法人在内。我国新刑法并未如此明文规定，那么行为人侵占的目的是为第三人所有是否也构成犯罪呢？笔者认为，这种情况下，行为人的行为仍构成侵占罪。所谓“非法占为已有”，既可以是指对物的单纯的事实上的控制，也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为【39】。行为人侵占持有的他人财物后交第三人，并没有改变其侵占的性质，仍是其非法占为已有后对侵占物的一种处分行为。这还可以从我国刑事中关于挪用公款的规定中得到印证，新刑法规定挪用公款的表现形式是归个人使用，最高人民法院《关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中对“归个人使用”的解释是这样的，包括挪用者本人使用或者给他人使用，挪用公款给私有公司、私有使用的，属于挪用公款归个人使用。挪用公款给他人使用并未影响其行为性质，我们可以将这种认识借鉴到侵占罪的理解之中，他人占有、使用被侵占的财物，仍是在侵犯他人财物的所有权，将此规定为犯罪才符合新刑法设立侵占罪的目的。当然，此种情况需明确几个要素，一是行为人将侵占物交他人所有，必须是其个人意志，与其他因素无关；二是他人的范围如何界定，是否如最高人民法院解释中所规定的那样，仅仅限于私有公司、企业呢【40】？笔者认为，如前所述，不具备法人资格的私有企业可视为自然人，对于那些具备法人资格的私有企业及其他性质的企业都应包括在他人范围之内【41】。 1.3.4 犯罪客观要件
所谓犯罪客观要件，是指依照刑法规定，说明侵害某种客体的危害社会行为、危害结果，以及实施危害行为的客观条件等客观事实特征的总和。它包括的要件有：犯罪的行为、结果、方法、时间、地点以及工具。
笔者认为，侵占罪的客观方面的要件主要表现为，非法占有他人财物，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。关于非法占有他人财物的三种表现形式，即侵占代为保管物、埋藏物、遗忘物的认定后文将详细论述，笔者拟就客观要件中其他内容展开论述。
（一）关于侵占罪的数额问题。侵占罪是刑事处罚较轻的一种犯罪，我们要确定它的定罪起点，就要充分考虑侵占罪与违反民事规定而要承担的民事责任的区别，以实现刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是刑法追求的三大价值目标之一，刑法对法益的保护具有补充性，即对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抵制时，才能运用刑法的方法。有的同志认为，侵占代为保管物犯罪近似于贪污罪，但主张参照盗窃罪定罪数额来确定起点，即以人民币500—2000元为起点【42】。有的主张可参照最高人民法院对1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》中侵占罪（即新刑法中的职务侵占罪）的司法解释，即以人民币5千元至2万元为起点【43】。
笔者认为，上述观点均有可商榷之处。首先，贪污罪中虽也有侵吞公款的犯罪形式，但贪污罪更强调犯罪主体的职务要求，强调要惩治犯罪者的违职性，贪污数额在定罪量刑中并不是起主要作用。侵占罪主体只是与被侵害人存在民事方面的法律关系，这与贪污罪主体从事公务性质具有截然不同的区别，因而侵占罪与贪污罪就不存在较大的可比性。将侵占罪定罪起点对照盗窃罪就更不适当。因为盗窃罪的量刑幅度与侵占罪相比差别巨大，那么在起点方面也就应该表现为差别巨大，否则就会违背罪刑相适应的 刑法原则。新刑法规定的职务侵占罪虽与侵占罪同属侵犯财产犯罪，但两者仍存在民事关系与内部管理关系的区别之处，且两罪的处罚幅度相差较大，侵占罪数额较大的行为处2年以下有期徒刑，数额巨大或有其他严重情节的行为处2年以上5年以下有期徒刑，而职务侵占罪数额较大的行为处5年以下有期徒刑，数额巨大的行为处5年以上有期徒刑。两罪比较，侵占罪是轻罪，职务侵占罪是重罪， 所以，将侵占罪的定罪数额参照职务侵占罪的讲法是不妥当的。笔者认为，在刑法分则中，处罚较轻的罪应有两个表现：第一是定罪起点要高，第二是对情节要求更严。只有这样才能实现刑法内在的性，保持同类罪之间的量刑平衡问题。笔者主张，侵占罪的定罪起点高于职务侵占罪，以人民币2万元至5万元作为犯罪起点为宜。
（二）关于拒不退还和拒不交出问题。笔者认为，拒不退还与拒不交出的基本内容是相同的，所以下文将主要探讨拒不退还问题，拒不交出可以参照理解。
笔者认为，拒不退还是侵占罪成立的要素之一，即使行为人将他人财物非法占为已有，没有拒不退还情形的出现仍是构不成侵占罪。所以非法占有与侵占是两个不同的概念。这与我国地区刑法的规定不同，该刑法规定擅自处分自己持有的他人所有物，或变易持有为所有的行为均可成立侵占罪。这种规定与世界其他多数国家的立法类似。
拒不退还是指行为人怀着坚定的非法占有目的，无正当理由，有能力退还、退赔而不退还、退赔【44】。在司法实践中正确判定拒不退还这一要素的成立，就应结合行为人的主观意志与客观实际来具体分析。
⑴ 对由于行为人意志以外原因而导致客观上不能退还代为保管物的情况，笔者认为，不应认定为拒不退还，因为行为人主观上并没有过错，其对代为保管物也不具备非法占为已有的故意，因而这种情形只可依照民事法律的规定处理。
⑵ 行为人仍占有完整的代为保管物，却拒绝了权利人退还的要求，这就是我们通常所说的能还而不还，是典型的侵占行为。
行为人借口代为保管物丢失、被盗、遗失等，或将代为保管物藏匿，准备占为已有，拒绝权利人退还要求的行为，也是能还而不还的一种表现，应认定为拒不退还。
⑶上述两种行为均是行为人主观上有占有的故意，客观上有退还的可能，如果行为人己先行将代为保管物处理，失去了对其的控制，这种情况如何认定？笔者认为，认定这种行为的性质，就要从行为人先行处理代为保管物的目的入手，结合权利人追索时的态度而做出结论：
首先，行为人将代为保管物自行处理，且是用于非法活动，造成代为保管物损失无法追回的，应视为拒不退还。因为行为人将代为保管物用于非法活动时，就应预料到此财物最终会被执法机关没收或追缴，对这一风险行为人采取了放任的态度，所以笔者认为此种情形下，无论行为人以后有无能力补偿权利人，都应视为侵占代为保管物。如果行为人非法活动构成其他犯罪的，则择一重罪而处罚。
其次，行为人将代为保管物用于营利性活动的，要区别对待。经营活动有风险，故对造成灭失的，行为人应承担相应的责任。对于那些在权利人主张权利时，行为人能够等价赔偿的，可不追究刑事责任。如果行为人无力赔偿的，就应视为拒不退还，即行为人要对当初放任代为保管物灭失的故意承担责任。
第三，行为人将代为保管物先行用于与已有关的合法活动，现无法退还的，如何认定？此时如果行为人明确表示不承担赔偿责任的应认定为拒不退还。如果行为人表示，愿意承担赔偿责任的不应认定为拒不退还。因为侵占罪是一种处罚较轻的犯罪，它是以行为人违反民事，承担民事责任为基础的，只有在行为人具有较大的主观恶性及社会危害性时才上升为犯罪，所以行为人虽先行处理了代为保管物，且无法退还，但只要其仍愿意承担民事责任，仍应按民事侵权案件来处理。
⑷ 拒不退还是一种意思表示，但并非要求行为人仅仅向权利人表明不退还的的态度才可认定，有时我们可以从行为人的行为上得出他意思表示的内容。如行为人携带代为保管物潜逃，使权利人不知其下落而无法追索的，虽然行为人没有明确不退还的意思表示，仍应认定为拒不退还，因为行为人潜逃己表明他对代为保管物永久占有的故意。这一点可以从最高人民法院关于携带挪用的公款潜逃行为定贪污罪的司法解释得到印证。
⑸ 对于行为人故意逃避权利人的追索，但又不明确表示不退还的行为如何认定？此种行为一般不宜认定为拒不退还，但对于一些情节特别严重的情况也应区别对待。如行为人占有代为保管物的数额特别巨大，且利用该物获得较大的收益，经权利人长时间追索仍不退还的，应考虑以侵占罪追究行为人的责任。因为行为人对代为保管物长时间的使用，对该物产生利益的占有，表明了他主观上不想退还的故意。
⑹ 拒不退还是否仅仅 是对权利人的追索要求拒绝才能认定？有的学者对此采取了肯定的态度【45】。笔者认为，这种认识是不全面的。行为人对权利人的代理人、委托人或所有权人的继承人表示拒不退还的，也可认定为是对权利人有拒绝表示。同时，行为人对执法人员在执行职务时要求其退还，仍表示拒绝的，也应视为拒不退还，行为人面对国家执法机关权力，仍表示对抗，更加显示出他的主观恶性。
⑺ 认定拒不退还有无时间限制？这一问题学者们有不同的看法。第一种观点认为在司法机关立案后，实体审理以前仍不退还为最终不退还；第二种观点认为在一审判决以前仍不退还为最终不退还；第三种观点则认为是在二审终审以前仍不退还为最终不退还【46】；第四种观点认为，拒不退还认定最后时间限制以该案件是否需要侦察来区分，对于需要侦察的案件，以侦察人员抓获行为人时其是否拒不退还为最后时间限制，对于不需要侦察的案件，以权利人或占有人向人民法院告诉时行为人是否拒不退还为最后时间限制【47】。笔者同意第一种观点。将拒不退还的认定最终时间定于一审判决前，就违反了刑事司法审理的应是确定的行为事实这一刑事诉讼原理。另一个无法解释的问题是，拒不退还是行为人构成侵占罪必不可少的情节，如认为一审判决前退还就不成立拒不退还，那么告诉人起诉侵权人犯罪就失去了依据，一审法院将案件定性为刑事案件审理就更无法解释法律依据何在。将时间定于二审终审前就更加没有道理。第四种观点采取分类的办法，有其可取之处，但新刑法将侵占罪规定为自诉案件，而侦察则是公安机关在刑事诉讼中的基本职权之一，该职权不会出现于自诉案件之中。此种分类方法将侦察列入是不妥当的，但精神可取，有时行政执法部门依法行使行政职权要求行为人退还或交出被侵占之物，如文物管理部门要求行为人交出代为保管物中的文物，行为人拒绝的，也可将此认定为拒不退还。
1.4 侵占罪“其他严重情节”的认定
侵占罪中的“其他严重情节”是一量刑情节，这一情节是与侵占财物数额巨大并列的。所谓量刑 情节，是指人民法院对犯罪人裁量刑罚时必须考虑的、决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。量刑情节是依赖于整个犯罪事实而存在的，在其适用时也不能离开对整个犯罪事实的综合考察与全面评价。
严重情节既是质与量的统一，又是客观危害性和主观恶性的统一。具体来说，行为人作案的原因、次数、手段、后果以及犯罪之后的态度、退赃情况等，都反映着一定的社会危害性程度和人身危险性程度。侵占的目的是为了生活所需与为了生活奢侈就存在较大的区别，后者就存在构成严重情节的可能。再如多次侵占就比偶尔侵占的社会危害性、主观恶性大，那么多次侵占的就可构成严重情节。侵占他人财物后拒不退还、交出的态 度也可成为构成严重情节的因素。如李某于1990年2月5日在赶集的路上拾到一只黑色手提包，内有人民币7000多元。回家后，李某对闻讯前来的失主王某竟以“天上有落，地上有捡”的观点拒不归还手提包，还用拾到的钱偿还债务，添购电视等物。一直到2000年12月仍是拒不退还【48】。此案 笔者认为就是典型的严重情节。行为人侵占他人财物是为了进行非法活动，也可构成严重情节。有同志主张，行为人拾得遗忘物虽未达到数额巨大，但拒不退还给社会造成严重后果的，如导致物主自杀、家庭破裂、病人不能得到及时救治而死亡，在社会上造成了恶劣影响等，可依法认定为严重情节【49】 。这种认识是有道理的。
1.5 侵占罪的既遂与未遂问题
所谓犯罪即遂，是指行为人实施的行为已经具备了某种具体犯罪构成的全部要件。已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
侵占罪是否存在未遂状态，学术界仍有不同的看法。有的学者则认为，侵占罪是结果犯，不能否定侵占未遂之构成【50】。有的学者则认为，侵占罪不存在未遂状态【51】。我国地区刑法虽然规定，侵占罪未遂的也要处罚，但学者却认为，在理论上实难想像有未遂犯之状态【52】。
如前所述，新刑法规定侵占罪的成立必须具备拒不退还或拒不交出的情节，笔者认为，这一情节的要求使我国刑法所设立的侵占罪不存在未遂状态。因为这一情节，确定了侵占罪是一种行为犯，它的成立并不以最终是否给权利人造成侵害为条件，如权利人最终提起诉讼，通过法院得回了自己的财物，但行为人以前拒不退还的行为依然构成侵占罪。王作富教授所举的某甲住某乙房，以自己名义出卖，商谈中被乙发现，王教授认为这种行为是侵占罪未遂。其实，这个案例中忽视了一个问题，就是某甲并不存在侵占罪中所要求的拒不退还的情节，某甲擅自出卖乙房只是非法占有的一种表现形式，与侵占某乙房产构成侵占罪是有区别的。上述案例中某甲的行为不应作为犯罪处理。
第 2 章 侵占他人财物三种行为的认定
2. 1 侵占代为保管物行为
侵占代为保管物行为是侵占罪的主要表现形式，对这种行为的认定、处罚也是司法实践中较为复杂、疑难的问题，本文拟从分析代为保管的性质入手，对代为保管的各种形式进行归纳，再对几种特殊的行为是否构成代为保管进行论证。
2.1.1 代为保管的性质
如何正确理解代为保管的含义，学者们有不同的主张。有的认为应当理解为他人暂托自己保管、看护【53】。有的学者主张代为保管表明了对他人财物的合法持有，委托保管、合同、不当得利及其他之债均可导致这种持有的产生【54】。另一种主张认为代为保管他人财物，即是表明了持有他人财物的 合法根据【55】。笔者认为，第一种主张，是完全依照新刑法第270条字面上的含义所作的解释，是不全面的，他人之委托保管、看护只是产生代为保管义务的的合法根据之一。后两种主张揭示了代为保管的一个前提，即对他人财物的合法持有【56】，但笔者认为，新刑法所规定的代为保管，更多强调的是行为人对于他人财物保管的义务，所规定的处罚也是针对行为人对其所负义务的违反，因而任何可能产生此种义务的形式都是代为保管的外在表现。关于代为保管物的具体表现形式，后文将专门论述，此处我们首先从分析代为保管的前提“合法持有”入手。
【68】 梁慧星主编 物权法草案建议稿 北京：社会出版社，2000，第393—395页。
【69】 吴学斌，魏晓平 析侵占罪行为客体的几个问题 律师世界，1998（6）第41页。
【70】 见 陈兴良 侵占罪研究 刑事法判解（第2卷），第16页；刘志伟 侵占犯罪的理论与司法适用 北京：中国检察出版社，2000，第82页；赵秉志主编 侵犯财产罪研究 北京；中国法制出版社，1998，第320页；李世军 侵占罪浅析 法学评论，1998（6），第119页；孙膺杰，吴振兴 刑事法学大辞典 延吉：延边大学出版社，1989，第841页。
【71】对于这个问题，有的学者也有不同看法，他们认为，违禁物不能成为民事权利的客体，且在案发前国家也不知该物品的存在，也就不能加以处置。笔者认为，国家不知该物的存在并不能成为否定其具有所有权的理由。其次，国家在领域是一个特殊的主体，不能依一般民事主体的内容加以理解。没收就是国家取得所有权的一个途径。上述学者的论述可见齐文远，张克文 对盗窃罪客体要件的再探讨 法商研究，2000（1），第25页；张克文 对盗窃罪保护客体的重新认识 载于单长宗等主编 新刑法研究与适用 北京：人民法院出版社，2000，第588页。
【72】 可参见丁东狗盗窃他人的隐藏物案 载于最高人民法院中国应用法学研究所编 人民法院案例选 1994（3），第55页。
【73】 见王作富 论侵占罪 法学前沿（第1辑），第45页；吴学斌，魏晓平 析侵占罪行为客体的几个问题 律师世界，1998（6）第40页。
【74】 黄祥青 侵占罪适用问题探析 人民司法，2001（1），第47页；类似观点还可见张炳生 遗失物拾得研究 法律科学，1999（1），第64页。
【75】见陈兴良 侵占罪研究 刑事法判解（第2卷），第20页；章国田 侵占他人遗忘物犯罪之研究 浙江审判，1998（5），第29页；张建 国 侵占遗忘物构成犯罪 人民法院报，1999年12月11日，第3版；王钧柏 侵占罪主要争议问题研究 人民检察，1999（4），第15页。
【76】 见赵秉志主编 侵犯财产犯罪研究 北京：中国法制出版社，1998，第323页；刘家琛主编 新刑法新问题新罪名通释 北京：人民法院出版社，1998，第726页。
【77】见刘艳红 中国法学会刑法学研究会’98年会综述 中国法学，1999（1），第151页。
【78】黄祥青 侵占罪适用问题探析 人民司法，2001（1），第47页；王作富 论侵占罪 法学前沿（第1辑），第46页；陈兴良 非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性 法学前沿（第1辑），第180页。
【79】关于拾金不昧应否得到回报，曾有人专门组织了一次讨论，共有35317人参加，其中同意拾得者有归还失物的义务，也有得到相当于失物价值3%到20%酬金的权利这一说法的共有27209人，占77%多，而不同意的仅占18%。该报道见 南方都市报 2000年8月27日第B35版。
【80】 见王严侵占案，载于最高人民法院刑事审判第一庭主办 刑事审判 1999（第1期），第42—46页。
【81】见刘志伟 侵占犯罪的理论与司法适用 北京：中国检察出版社，2000，第185页。
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