欺诈概念辨析

　　[摘要]：我国法学界对“欺诈”一词的界定大都与最高人民法院的司法解释相一致，这一界定是值得商榷的。最高人民法院只能就适用问题作出解释，而无权对法律规定的含义本身作出解释；而且该司法解释实际上是对“因欺诈而为的民事行为”的法律适用问题作出的解释；如果以最高人民法院的该司法解释作为“欺诈”的一般定义，则犯了“定义过窄”的逻辑错误。欺诈是指故意制造假相，或者隐瞒事实真相并可能使他人误解上当的行为。欺诈在主观方面必须有故意，在客观上只要有使他人上当受骗的可能性便可构成。
　　 [关键词]：欺诈 概念 故意 欺骗
　　 An Analysis of the Concept of Cheat
　　
　　 Abstract: The definition of the word“cheat”made by the law circle of our country is in keeping with the interpretation made by the Supreme People’s Court. It is worth a discussion. The Supreme People’s Court can only interpret practical law Problems, but has no right to interpret the lawful meaning. And in fact, this is only the interpretation of the practical law problem of the phrase “civil behavior conducted through cheating”. We will made a logical mistake—“much narrow definition”. If we use this interpretation as the general definition of the word“cheat”.Cheating refers to the act: creating a false impression purposefully, or with holding the truth and letting other be fooled. Cheating must be on purpose subjectively, and it is constituted objectively as long as there is possibility of letting others be fooled.
　　 Key words: Cheat concept on purpose

　　“诚信为本，童叟无欺”是传统商业文化的精髓，但是如今有一些生产经营者不遵古训，不守法纪，大肆进行欺诈活动。欺诈是生活中的毒瘤，市场经济的破坏力量，它不仅严重地侵害了消费者和其他经营者的合法权益，还破坏了市场竞争秩序和社会经济秩序，造成了社会财富的巨大浪费，损害了我国对外经济交往，毒化了社会风气。

　　 为了有效地制裁欺诈行为，维护市场经济秩序和消费者、其他经营者的合法权益，必须准确地界定欺诈。由于我国立法未对欺诈作出统一的界定，法学理论界对欺诈概念也未形成一致的认识，造成了理论上和司法实践中的混乱，因此，从理论上厘清欺诈的本质属性具有重要的理论意义和实践意义。

　　（一）

　　 关于“欺”“诈”两字的含义，《说文》采用互训的方法进行训释，它们为同义词。《说文?欠部》：“欺，诈也。”《论语?子罕》：“吾谁欺？欺天乎？”《礼记?大学》：“所谓诚其意者，毋自欺也。”《战国策?秦策一》：“苏秦欺寡人。”《韩非子?孤愤》：“其行欺主也。”晋葛洪《抱朴子?吴失》：“主昏于上，臣欺于下。”宋司马光《廉颇论》：“相如抗节不挠，视死如归，卒欺秦王而归璧于赵。”鲁迅《书信集?致姚克》：“其实，在古书中找活字，是欺人之谈。”“欺”就是欺骗的意思。《说文?言部》：“诈，欺也。从言，乍声。”《洪武正韵? 祃韵》：“诈，诡谲也。”《左传?宣公十五年》：“我无尔诈，尔无我虞”，《史记?楚世家》：“楚王怒日：‘秦诈我而又强要我以地！’”宋陈亮《孙权》：“而公（曹操）之为人，智而多诈”。

　　 “欺诈”一词在汉语中，是指用狡猾奸诈的手段骗人。《战国策?燕策二》：“齐田单欺诈骑劫，卒败燕军，复收七十城以复齐。”《汉书?西域传下?车师后国》：“其后莽复欺诈单于，和亲遂绝。”宋苏澈《论衙前及诸役人不便札子》：“盖定差乡户人有家业，欺诈逃亡之弊，比之雇募浮浪，其势必少”。

　　 有关“欺诈”的立法，中国古代社会即有之。早在三国时期，魏律将其从秦汉贼律中分出，称之为“诈伪”。北齐时，曾将这种行为改称为“诈欺”，北周时又将其恢复为“诈伪”，并为以后历代所沿袭。唐律中，开始将“诈伪”列为十二篇篇名之一，至明代，“诈伪”又被列入刑律篇，可见这种行为之严重，均被各朝代统治者所重视，并且将其作为需要专门通过法律规定给予严厉制裁的行为之一。

　　 “欺诈”一词在西方语言中，其基本含义与汉语是一致的，都是欺骗的意思。在中“Cheat”是骗取、欺骗、哄骗的意思；[1]在德语中“Tauschung”是故意或恶意欺骗引起某种错误；[2]在法语中“dolo”是恶意欺骗；在荷兰“bedrog”是欺瞒的意思。[3]

　　 在罗马法中，一切为使相关人受骗或犯错误以便使自己得利的伎俩或欺骗，均为诈欺。拉贝奥给诈欺下的定义是：一切为蒙蔽、欺骗、欺诈他人而采用的计谋、骗局和手段。[4]

　　 根据《布莱克法律辞典》的解释：“欺诈是指故意歪曲事实，诱使他人依赖于该事实而失去属于自己的有价财产或放弃某项法律权利。”[5]《牛津法律大辞典》对诈欺的解释是：“在民法上，诈欺是一种虚伪陈述，或图谋欺骗的行为，通常以故意做虚假陈述、或者做出其本人并不相信其真实性的陈述，或者不顾其是否真实而做出的陈述等方式构成，并意图（并且事实上如此）使受骗人引以为据。但是，诈欺同样也可以以隐瞒真相或故意不做出其理应做出的陈述方式，或者通过行为构成。”[6]

　　 《国际商事合同通则》第3.8条注释将欺诈的概念解释为：“欺诈行为是指意欲诱导对方犯错误，并因此从对方的损失中获益的行为。”

　　 综上所述，对“欺诈”一词不外乎是在两种意义上使用的。一是指故意欺骗他人的行为；二是指故意欺骗他人，并诱使对方作出错误意思表示的行为。笔者认为，欺诈是故意使人欺骗他人的行为。

　　（二）

　　 我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”我国民法学界对欺诈行为的解释，大都与这一司法解释相似。梁慧星教授认为：“所谓欺诈，指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。”[7]彭万林教授主编的《民法学》对欺诈下的界定是：“欺诈是当事人一方故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，使表意人陷于错误认识，并因此作出不合真意的意思表示。”[8]王利明教授主编的《民法》一书也认为：“所谓欺诈，是指故意告之对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示。”[9]对欺诈行为的构成，大都采用四要素说，即必须具备欺诈方的欺诈故意、欺诈行为，受欺诈方的错误意思表示以及欺诈方的欺诈行为与受欺诈方的错误意思表示有因果关系这四个要件，才能构成欺诈行为。

　　 笔者认为，欺诈是故意欺骗他人的行为。最高人民法院的该司法解释并不是在给“欺诈”作出界定，其本身也并非 “欺诈”一词的界定，其外延亦不能涵盖所有的欺诈行为。

　　 首先，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）的第一条规定“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。” 按此条规定，如果要对《中华人民共和国民法通则》规定的“欺诈”一词作出界定，只能由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。按《决议》规定，最高人民法院解释的权限限于“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”，最高人民法院根本无权对《中华人民共和国民法通则》规定的“欺诈”一词含义本身作出解释。

　　 其次，最高人民法院的该司法解释是具有特定的解释前提的，它是针对《民法通则》第58条第1款第3项作出的解释，实际上是对“因欺诈而为的民事行为”进行司法解释，而不是对“欺诈”一词作出解释。《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；……”该条的准确含义是：因受欺诈、胁迫或因对方乘人之危，而在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条在这一法律语境下所作的解释，实质上是对“因欺诈而为的民事行为”进行的司法解释，其中就必然包括了受欺诈方“作出错误意思表示”的内容，“可以认定为欺诈行为”实际上是“可以认定为因受欺诈而为的民事行为。”“欺诈行为”与“因受欺诈而为的民事行为”是两个完全不同的概念。欺诈行为是欺诈人故意实施的单方行为，而“因欺诈而为的民事行为”要有欺诈人和受欺诈人双方的行为，既要求欺诈人有故意欺诈的行为，又要求受欺诈人有因此而“作出错误意思表示”的行为，即受骗的结果。已故的佟柔教授主编的《民法原理》一书中曾指出：“诈欺是以有意使人产生错误认识为目的的行为，因受诈欺而为的民事行为，是指当事人一方故意制造假象、掩盖真象，致使对方陷于错误而为的民事行为。”可见，以最高人民法院对“因受欺诈而为的民事行为”进行的司法解释来作为对“欺诈”一词的界定，显然是不合适的。

　　 再次，最高人民法院的该司法解释，即使是对欺诈方的行为来讲，“可以认定为欺诈行为”也仅仅是涉及对行为的法律适用问题，而并不是对“欺诈”一词进行界定，因为“可以”一词并非定义联项，不符合定义的表达形式。应当认为，最高人民法院的该司法解释“可以认定为欺诈行为”中的“可以”一词的使用是相当考究的，其意思是：有使受欺诈方上当受骗的行为可以认定为欺诈行为，但是并不排除没有使受欺诈方上当受骗的行为在一定条件下也可以纳入“欺诈行为”的范畴。从逻辑学上讲，使受欺诈方上当受骗是欺诈行为构成的充分条件，而非必要条件。对最高人民法院的该司法解释，只要我们认真思考和分析，便不会出现误解。

　　 最后，逻辑学上下定义有一个很重要的规则，就是定义必须是相应相称的。定义的相应相称要求定义项的外延与被定义项的外延是完全相等的，二者具有全同关系。欺诈行为的种类繁多，处延相当宽，包括合同欺诈、广告欺诈、产品欺诈、证券欺诈、欺诈、保险欺诈等等。尽管概念有多种用法，人们可以从不同的角度和不同侧面去下定义，而只有在满足我们需要和方便的范围内，一种用法才优先于另一种用法而被采用。但是概念的使用不得违反逻辑学上定义的规则。如果以最高人民法院的该司法解释作为“欺诈”的一般定义，显然不能涵盖所有的欺诈行为，使得定义项的外延小于被定义项的外延，犯了“定义过窄”的逻辑错误。在司法实践中，如果一定要有受欺诈方受欺诈的结果才算是欺诈行为，才能受到法律制裁，这不仅与我国某些现行法律规定相悖，而且对打击该种欺诈行为是极为不利的。例如《中华人民共和国广告法》第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。……”按此条规定，只要行为人实施了广告欺诈行为，就应该依法承担行政责任。如果必须要有广告受众上当受骗的结果才能承担行政责任，这不仅违背广告法第37条规定，而且不利于打击广告欺诈行为。同时，除了实施欺诈行为外，还要有受欺诈方受骗的结果才是欺诈的界定，同汉语的语言习惯也是不相符合的。

　　（三）

　　 笔者认为，所谓欺诈，是行为人故意制造假相、隐瞒事实真相并可能使他人误解上当的行为。本文对“欺诈”一词的界定与上述欺诈“四要素说”界定有两点不同。第一，抛弃了必须要有受欺诈方上当受骗的结果才成立欺诈的观点。只要欺诈行为人有故意实施欺诈行为并有导致他人误解上当的可能性，就构成欺诈。欺诈行为人实施的欺诈行为必须有导致他误解上当的可能性，这种可能性是对现实社会关系的威胁，具有社会危害性，至于是否产生了他人受骗的结果，则不影响欺诈的构成。如果引起他人误解而作出错误的意思表示，行为人达到了目的，产生了行为人追求的结果，则是行为人承担民事责任的构成要件。这里必须弄清楚“欺诈”与“欺诈的民事责任”也是两个不同的问题，其构成要件也就不同。第二，与最高人民法院的司法解释相比，在欺诈手段上，以“故意制造假相”取代了“故意告知对方虚假情况”。“故意制造假相”既包括了口头的即“故意告知对方虚假情况”的欺诈手段，又包括了以书面或行为等方式为欺诈行为的欺诈手段，其涵盖面更为准确和全面。

　　 欺诈行为是欺诈在客观方面的基本构成要件。没有客观方面的欺诈行为存在，就意味着我国保护的社会关系没有受到实际侵害，欺诈就不可能存在。只有当行为人欺诈的故意已经通过具体的欺诈行为表现出来，并且在客观上已经造成或者可能造成危害社会的结果的情况下，才能构成广告欺诈。由于社会生活纷繁复杂，决定了欺诈行为形式的多样性，尽管欺诈行为有多种多样的表现形式，但是归纳起来，可以分为作为与不作为两类。所谓作为，就是用积极的行动实施的欺诈行为。作为的形式是欺诈最常见的一种形式。所谓不作为，是指行为人有履行告知真实情况的义务，而故意不履行告知义务而构成的欺诈行为。如卖方明知其出售的商品有隐蔽的瑕疵，按照法律、合同或交易惯例有义务在中告诉消费者而不告诉，就是以不作为的形式构成的欺诈。行为人告知义务产生的根据有法律上的规定、合同的约定，交易习惯或者诚实信用原则的要求。在司法实践中，经常发生商场打折销售过期商品的案件，商场在告示中声明：“打折商品，售出恕不退换。”消费者购买后发现是过期商品，便以商场销售过期商品构成欺诈为由，要求退货并赔偿。商场以其已明确告知购买者“打折商品，售出恕不退换”为由进行抗辩，认为购买者明知道告示内容仍然购买，表明消费者愿意承担风险，且商品保质期均印在包装盒上，商场未作任何涂改，因此，商场不构成欺诈。笔者认为，销售者不得出售不合格商品（包括不得出售过期商品）是其法定义务，不得以任何方式予以免除，既然不得销售过期商品是销售者的法定义务，在商品出售前，销售者负有检查商品是否过期再行销售的义务，商品过期而商场仍然公开销售，便是以不作为的方式构成的欺诈。

　　 按照作为与不作为的区分标准，欺诈概念中的“制造假相”的行为属于作为的形式，而“隐瞒事实真相”的行为则既可以属于作为的形式构成的欺诈，也可以属于以不作为的形式构成的欺诈，因为“隐瞒事实真相”既可以采用沉默的方式，即不履行告知义务的方式，也可以采取虚构事实，制造假相的方式来隐瞒。

　　 欺诈在客观方面，并不要求有他人上当受骗、造成损害的实际结果的发生，只要可能使他人产生错误的认识即可。因为欺诈行为从根本上违反了法律的基本原则和公认的商业道德，故即使未造成任何人的实际损害，也扰乱了正常的竞争秩序和社会经济秩序，具有社会危害性。因此，对欺诈行为认定基本点是行为，不是结果。“可能使他人产生错误认识”的确定，是根据主观标准还是根据客观标准来判断呢？主观标准是根据特定受欺诈人的具体情况，如学历、知识水平、年龄、经验技能、经历等来判断，而客观标准是依据欺诈是否可能使一个理性的普通人在施以平常注意力的情况下，是否可能产生误解来判断的。笔者认为，判断是否“可能使他人产生错误认识”主要应采用客观标准，也就是梁慧星教授讲的“经验法则”，当然“经验法则”不能绝对化。主要采用客观标准，有利于执法和司法人员掌握，因为客观标准不仅易于把握，而且会使执法、司法人员设身处地思考他若是受欺诈者，自己会作出何种反映，同时客观标准会使人更容易考虑到受欺诈者是哪一类人。

　　 欺诈的主观方面也是欺诈构成的基本要件之一，人的行为是受人的意识和意志支配的，欺诈是主观要件和客观要件的有机统一构成的。欺诈的主观方面和客观方面是对立统一的关系，是紧密联系、相互依存、相互渗透的。主观方面与客观方面各以对方为存在的前提，而且在一定条件下向着相反的方向转化。欺诈主观方面的故意，对欺诈行为起着引起、支配和制约的作用，没有主观方面的故意，行为人的行为便不是欺诈行为。欺诈行为又反映和体现出主观方面的故意，这就要求执法、司法人员在认定欺诈行为时，必须以确实存在的客观事实为基础，这就是从实际出发，实事求是，尊重客观事实，忠于事实真相，查明行为人实施欺诈行为时主观方面的故意，要以调查核实客观事实为依据，既不能凭执法人员的主观臆断，也不能偏听偏信，欺诈主观方面的故意，对欺诈行为人来说是其主观心理状态，而对执法、司法人员来说则是客观存在的事实。列宁说：“我们应该按哪些标志来判断真实的个人的真实‘思想和感情’呢？显然，这样的标志只能有一个，就是这些个人的活动。”[11]把欺诈的主观方面看成是不依赖于执法、司法人员的意识而存在的客观事实，是执法、司法人员要查明的客观事实的一部分，这是对欺诈主观方面所作的唯物主义理解。

　　 欺诈的主观方面只能由故意构成。所谓欺诈故意是欺诈的主体明知自己的欺诈行为会引起他人上当受骗的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。在认识因素方面，行为人明知自己的欺诈行为会引起他人上当受骗的结果，在意志因素方面，行为人对引起他人上当受骗的结果抱着希望或者放任的态度。根据认识和意志因素方面不同的情况，我们可以把欺诈故意分为直接故意和间接故意。直接故意是欺诈行为人明知自己的行为会引起他人上当受骗的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。在认识因素方面，直接故意既可以包括认识到他人上当受骗的危害结果的必然发生，也可以包括认识到使他人上当受骗的危害结果可能发生；在意志因素方面，直接故意对使他人上当受骗的结果抱着希望发生的态度，“希望”是积极追求使他人上当受骗的一种心理状态，具有直接追求性的特点，这一心理状态和特点和欺诈的目的是一致的，欺诈行为人对此有强烈的愿望。 间接故意是欺诈行为人明知自己的行为会引起他人上当受骗的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。在认识因素方面，间接故意行为人只能认识到使他人上当受骗的可能性，而不能认识到其必然性；在意志因素方面，间接故意是放任使他人上当受骗结果的发生，所持的是一种消极的、放纵他人上当受骗结果发生的心理态度。间接故意以追求其他某种目的的行为为前提，具有伴随性的特点。在欺诈的构成要件中，无论行为人的主观心理状态是直接故意还是间接故意，都不影响其行为的构成，但是过失行为不能构成欺诈行为。

　　注释：
　　 [1]新英汉词典[M]. 上海:上海译文出版社，1995.192.英汉法律词典[M].法律出版社，1999.125.
　　 [2][德]迪特尔?梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2000.594.
　　 [3] [德]海因?克茨.周忠海译.欧洲合同法[M].北京：法律出版社，2001.284.
　　 [4]彼德罗?彭梵得. 黄风译.罗马法教科书.北京：政法大学出版社，1996.72-73.
　　 [5]曹建明.国际经济法学[M]. 北京：中国政法大学出版社,2000.163.
　　 [6]牛津法律大辞典[M]. 北京：光明日报出版社,1988.350.
　　 [7]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社,1996.170.
　　 [8]彭万林.民法学[M]. 北京：中国政法大学出版社,1999.153.
　　 [9]王利明.民法[M]. 北京：中国人民大学出版社,2000.106.
　　 [10]梁慧星.消费者权益保护法第49条的解释与适用[N].人民法院报,2001-3-29.
　　 [11]列宁全集(第一卷) [M].北京：人民出版社,1984.367.