刍议医疗领域反商业贿赂的立法局限
内容摘要：目前我国已初步建立起惩治医疗领域商业贿赂的立法体系，但仍然存在很大的局限性，这在一定程度上影响了对医疗领域商业贿赂的有效治理。因此，从构建治理商业贿赂的长效机制出发，对现有医疗领域反商业贿赂的立法进行完善势在必行。
关键词：商业贿赂 规定 局限性 对策
随着我国市场的，竞争日趋激烈，商业贿赂作为一种主要的不正当竞争手段，已经成为经济生活中的一个突出问题。其中，医疗领域的商业贿赂行为，加剧了群众看病难、看病贵问题，造成医药管理混乱、医患关系紧张、医疗纠纷增多，败坏了卫生行业和医务人员的形象。
医疗领域的商业贿赂主要表现在医疗机构管理人员在医疗产品采购活动中收受财物或回扣、临床医生利用处方权收受财物、回扣或提成、医疗机构私设小金库收受各种医疗产品回扣等多个方面。其中最典型的就是药品回扣，药品回扣行为，严重扰乱了药品市场的正常流通秩序，增加了患者的费用负担和国家的财政支出，损害了医务人员的廉洁形象。商务部提供的资料显示，作为商业贿赂的药品回扣，每年侵吞国家资产达7.72亿元，约占全国医药行业全年税收收入的16%。
医疗领域反商业贿赂的相关立法
1993年施行的《反不正当竞争法》规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《反不正当竞争法》第一次在立法上明确规范商业贿赂问题（尽管未使用“商业贿赂”的概念），该法所涉及的商业贿赂之禁止主要针对回扣这种形式，并对回扣、折扣、佣金的关系进行了界定。1996年11月，国家工商行政管理总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》是对《反不正当竞争法》第8条的解释和补充，进一步明确了商业贿赂的内涵与外延。作为医疗领域的专门立法，《执业医师法》第二十七条、《药品管理法》第五十九条分别规定：“医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益”、“禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益。”根据《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。《药品管理法》、《执业医师法》还特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。
现行刑法中并没有商业贿赂罪的罪名，关于此方面的犯罪包括第163条公司、企业人员受贿罪、第164条对公司、企业人员行贿罪，以及第385至393条规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪。2006年6月，刑法修正案（六）将公司、企业人员受贿罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。这意味着发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，也将被追究刑事责任。
医疗领域反商业贿赂立法的局限性
（一）相关法律规定不统一
目前，我国医疗领域反商业贿赂的法律规定散乱、不统一，特别是缺乏位阶和效力等级较高的统一的反商业贿赂法。目前，虽然我国有关防治商业贿赂的法律规定数量很多，但是非常散乱，容易使法律、法规和规章之间出现冲突，给治理商业贿赂的司法实践带来许多问题。而作为打击商业贿赂的专门立法，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只属于部门规章，立法级别过低，有些内容陈旧，无法满足惩治商业贿赂的现实需要。
（二）现行立法存在滞后性
我国现行禁止医疗行业商业贿赂的立法几乎都集中颁布于20世纪的90年代，《反不正当竞争法》1993年颁布实行，作为打击商业贿赂的专门立法——《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》于1996年11月生效。由于立法背景和立法技术的限制，当时对商业贿赂形式的规定比较简单。而今，商业贿赂涉及的领域越来越广泛，内容、形式越来越多样化，隐蔽性也越来越强，现有的法律法规已不足以规范现实生活中形形色色的商业贿赂行为。
（三）对医疗商业贿赂的行政制裁力度不够
根据我国法律规定，对医疗商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元，这对于医药产品生产、经营企业因商业贿赂可能带来的巨额利润而言实属微不足道。在美国，一旦被查出有贿赂行为，行贿者将面临超过利润10倍的经济罚款，而我国仅为其十分之一左右。这意味着医药产品的生产、经营企业违法、犯罪冒险所带来的成本过低，致使企业的相关人员甘冒超低成本的风险去博取超额利润的巨大空间。长此以往，遵纪守法的企业及其经营者群起仿效，商业贿赂成蔓延之势，法律规范便难以达到指引、强制之效果。《药品管理法》、《执业医师法》虽有药品的生产、经营企业的相关人员行贿、执业医师受贿，情节严重可吊销其执照的规定，但缺乏处罚更加严厉的从业禁止的法律规制。于是，企业可以另觅时机，改换门庭，医务人员也可以重新参加资格，再获行医资格，这必然会使法律制裁的效果大打折扣，不能起到应有的震慑作用。
犯罪主体范围不明确。各类受贿罪的主体包括国有医疗机构及其国家工作人员、民营医疗机构的相关人员，但对国有医疗机构中的非国家工作人员则没有构成受贿犯罪的规定。这就导致医疗商业贿赂的主体不明，国有医疗机构中的医务人员是不是国家工作人员？不是的话，就不能成为医疗商业贿赂犯罪的主体。按照罪刑法定的原则，国有医疗机构的医务人员就不构成医疗商业贿赂犯罪，不能课以刑事处罚，只能进行行政制裁，于是便出现了“红包不属商业贿赂”的观点；对象有限。随着的，当前医疗商业贿赂的形式也越来越隐蔽，已从过去简单的送金钱、财物发展到提供技术服务费、咨询费、顾问费、新药推荐费、赞助、资助医疗机构及业内研讨会，甚至提供性贿赂。而我国刑法规定的贿赂犯罪对象仅限于财物，无法满足打击医疗商业贿赂犯罪的需要；商业贿赂犯罪的构成要件规定不合理。根据我国现行刑法的规定，几种受贿犯罪均以“为他人谋取利益”为犯罪构成要件，司法实践中对此在理解上产生了很多分歧，影响了对一些案件的查处和认定。
完善反商业贿赂制度的建议
（一）完善立法
商业贿赂行为作为具有特殊性的贿赂行为，有必要将其与其他贿赂行为加以明确区分，制定一部高位阶的《反商业贿赂法》，统领包括医疗卫生等各个行业、领域的反商业贿赂活动，构建起行政、民事与刑事制度相互配合衔接的反商业贿赂机制。
（二）加大对医疗商业贿赂行贿人的处罚力度
要建立和完善对行贿人的从业禁止处罚制度，建立“医疗系统行贿受贿不良记录黑名单”，将违法违规医务人员列入“黑名单”，永不录用并予以通报或在医疗系统进行公布，同时取消行贿药商在医疗机构的经营权、参与国家药品招投标权。此外，要遏制通过商业行贿获取巨额利润的行为，还必须运用高额经济处罚的手段才能奏效，20万元的最高行政处罚额度已无法达到打击商业违法行为的目的。
（三）扩大商业贿赂的受贿罪主体范围
我国受贿罪主体范围较窄，仅限于国家工作人员。当前，在医疗领域的商业贿赂中，医生利用其职业权力收受商业贿赂的行为比较突出，危害性较大，社会反映非常强烈，但因其既不属于公司人员受贿罪的主体范围，也不完全符合受贿罪的犯罪构成，大多数都没有作为犯罪来追究。因此应当通过扩大刑法第163条公司企业人员受贿罪的主体范围，将此类行为作为犯罪纳入刑法范畴。明确医生的法律主体地位，可以从立法层面上杜绝医生收受红包是否属于商业贿赂类似争论的出现。
（四）修改商业贿赂犯罪的构成要件以及扩大贿赂方式的范围
针对司法实践中遇到的问题，为更有利于打击商业贿赂犯罪，可以借鉴《联合国反腐败公约》规定的“不正当好处”的概念，把“获取不正当好处”作为商业贿赂犯罪的构成要件和贿赂方式。《联合国反腐败公约》在第十五条“贿赂本国公职人员”中对受贿犯罪的表述是：“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”，直接地、清楚地表述了贿赂行为与受贿人职务行为之间的联系。受贿罪的实质是受贿人在执行公务时基于贿赂行为而作为或者不作为，我国刑法也应直接以这种方式，而不再从为行贿人谋取利益的角度，来表述贿赂行为与受贿人职务行为之间的因果关系。同时，“不正当好处”一词内涵更加宽泛，涵盖面非常广，包括性贿赂在内的各种贿赂方式均可构成贿赂罪，这可以极大改变我国贿赂犯罪对象仅限于财物的现状，满足打击医疗领域商业贿赂犯罪的需要。
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1.逄锦温.关于治理商业贿赂的若干问题.法律适用，2006
2.李萌.遏制商业贿赂泛滥还需专业立法.经济周刊，2005
