论上市公司董事对公司债权人的连带责任
摘 要:上市公司董事是否应该对公司债权人承担连带责任,在我国还有争议｡无论从公司的､公司内部运行机制､平衡公司各利益主体之间的关系､各国公司立法的实践以及我国公司立法的过程来看,我国都有进一步明确董事对公司债权人承担连带责任的必要｡明确董事对公司债权人的连带责任,有利于完善我国公司治理结构,对我国社会主义市场建设有重要意义｡
关键词:上市公司;董事;债权人;连带责任;
一､ 问题的提出
近年来,我国上市公司董事及高级管理人员,利用手中的权力和地位,操纵上市公司,侵害上市公司债权人利益的事层出不穷｡如顾雏军侵占､诈骗､挪用科龙3.5亿元资金案､创维集团前主席及前执行董事黄宏生盗取公司资金5 200万港元及涉嫌诈骗认股权被香港法院判囚六年案､齐鲁石化两任董事长王延康､张深涉嫌贪污受贿案､科大创新原总裁陆晓明涉嫌滥用职权案､洛阳春都食品股份有限公司董事长刘海峰涉嫌挪用资金案､金正数码董事长万平涉嫌挪用资金案､格力集团副总裁梁建华涉嫌行贿受贿案､ 伊利股份董事长郑俊怀涉嫌挪用公款案､河南中原高速公路股份有限公司童言白､四川托普软件股份有限公司原董事长宋如华和西安达尔曼实业股份有限公司许宗林失踪案……如此等等,每一个案件涉及的资金都以亿计,给公司及债权人造成的损失可以说触目惊心｡这种情况的出现与目前我国公司及证券立法严重滞后､上市公司董事责任制度缺失､特别是与上市公司董事对债权人不用承担连带责任有很大关系｡有学者指出:“董事对第三人的责任问题,是涉及到在特定立法体制下对董事责任范围如何取舍和选择的大问题,是《公司法》对董事责任内容构建过程中的关键”[1]｡事实上,董事应否对第三人(主要是公司的债权人)承担连带责任,不仅涉及董事责任制度的完善问题,而且直接关系到公司治理结构的完善､市场交易安全､乃至整个市场体系能够顺利运转等重大问题｡民事责任是指当事人不履行民事义务时所应承担的民事后果｡民事责任产生的依据就是违反民事义务的行为[2]｡无义务即无责任,违反义务即招致责任的承担｡董事作为公司的受任人,在管理公司事务和执行公司业务的过程中,对公司负有注意义务和忠实义务｡如果董事怠于履行这些义务,并因此损害公司利益时,董事应对公司承担相应的赔偿责任｡但董事与公司债权人之间并不存在他与公司那样的法律关系,因而董事对于债权人不承担相应的义务｡但是,如果董事有重大过失或故意,从而造成债权人损失时,董事应否承担民事责任,我国《公司法》对此付诸阙如,理论上也存在着不同的看法｡
长期以来,学术界对董事是否对债权人承担连带责任,有两种对立的学说:一是无责任说｡江平先生主张:“只要法定代表人或其工作人员在经营活动范围内的一切行为,都应视为是法人所实施的行为,而不是他们个人的行为,因此,所产生的责任也应当由法人承担,而不应由他们个人承担,这正是我国《民法通则》立法规定的理论依据,这个区分责任界限的原则可以称之为经营原则”[3]｡马俊驹先生也认为,“在执行法人职务过程中,法人与法人机关成员是置于一个民事主体之中的,他们对外是不可能承担连带责任的,只要是法人机关成员执行法人职务的行为,都应看作是法人的行为”[4]｡二是连带责任说｡我国学者何孝元认为,“董事既为法人之代表,就董事因执行职务所加于他人之损害,法人与董事应负连带赔偿之责”[5]｡
我国公司立法应当以发展的眼光和务实的态度,根据我国社会主义市场经济建设发展的需要,来探讨这一问题｡传统的公司法人机关理论是当时的经济和法理使然,但随着社会经济的发展,时代的进步,需要与时俱进,扬弃由法人对其机关成员的职务活动承担民事责任的传统理论,确立董事对债权人的民事责任制度,“它打破了公司法的固有观念,加重了公司董事的责任,保护了公司股东和第三人的合法权益,保证了公司事业的健康发展,因而,被誉为公司法上的一次革命”[6]｡那种绝对地将董事与法人视为一体而不追究董事个人责任的观点,过
于僵化,不利于社会主义市场经济的健康发展,应该予以扬弃｡
二､上市公司董事对债权人承担连带责任的法理及学理依据
公司制度在西方已有数百年的发展历史｡而公司产权的性质也随着历史的发展而不断发展变化｡早期的公司被视为是股东的私有财产权,是股东用以实现其利益的手段,他人无权干涉｡当时,股东往往就是企业主,既是公司的所有者,又是公司的经营者,对公司拥有无可辩驳的处置权｡但是,随着市场经济的发展,社会分工的深化,股东权与经营权日益分离,股东逐渐演变成“用脚投票”､仅仅获取股票红利的食利阶层｡与此相适应,公司的经营管理权利逐渐落入到作为职业经理人的董事和经理人员手中｡因此,人们对公司的认识,也发生了巨大变化｡公司现在被普遍认为是一个为实现各种利益主体权益的社会经济组织,它代表股东的利益及所有与公司相关的利益主体,包括股东､职业经理人､雇员､债权人及其他与公司有利害关系的债权人､社区乃至国家等的利益,都要与股东权益一样,得到平等保护｡?
现代公司对于社会生活的影响如此巨大,人们强烈要求公司承担社会责任｡在追求自身利益最大化的同时,兼顾社会公共利益｡现代英美公司法正是通过扩大公司利益的方式,确立了董事对债权人的责任制度｡根据英美法系的权利和自由决定理论,如果一个人享有的权利会使另一个人的法律地位发生改变,这种权利就必须附加一定的义务,以维护受这种权利影响的人的利益｡董事作为公司的代理人或受托人,在公司事务管理和对外代表方面,都享有一定的权力｡所以,董事必须承担一定的民事义务[7]｡董事在行使权力时,必须善意地为公司利益行使,而公司利益应当作扩大解释,包括股东､债权人､雇员乃至社会利益｡那么,董事对公司承担的义务也就相应地包括了对债权人承担的义务｡董事若违反了此种义务,对债权人造成损害,董事就应当对债权人承担责任｡现代社会的一个重要现象是,大型公司在社会生活中拥有强大的经济力量､力量,他们所做出的决定不仅对公司股东产生重要的影响,而且对公司雇员､债权人和社会公众产生重要影响｡公司在做出某种决定时,必须要考虑这些人的利益,否则,对他们所造成的损害,应当承担责任[8]｡作为公司决议的执行者,董事在执行职务活动中也应该关注这些公司“利益相关者"?①的合法权益,通过把董事依法拉入“公司——债权人”之间的债务链条,加大债务人履行债务的能力,尤其是在由于董事之过错行为导致公司破产的情况下,这一主张更有意义｡因此,现代各国公司立法,都日益加强了对公司股东外债权人权益的保护｡
根据公司机关理论,董事作为公司机关担当人而实施行为时,该行为是公司行为而非董事行为,其行为后果应由公司承担而不是董事个人承担｡但是,公司法人作为法律拟制的一种团体人格其本身无法作为,所有民事活动都通过法人机关来完成而不管是合议制还是独任制机关,其活动最终都落于机关成员之身,机关成员代表公司与债权人发生法律关系,其法律后果当然由公司承担,与个人无关｡由于现代公司的规模逐渐庞大,股权高度分散化和股东投机性增强,董事会实际上掌握了公司的决策权和控制权,变成一个权力日益膨胀的机关｡董事会决策公司事务时,作为其成员的董事的意志无疑会渗入并在其中起主导和支配作用,董事的个人意志也就直接影响公司的日常经营管理直至生死存亡｡可以说,董事的职权是越来越大,其行为随时会影响股东债权人等利益相关者的利益,在股东和监事会监督董事往往流于形式的现实情形下,一旦董事恣意妄为,滥用权力,损害了公司或债权人的合法权益,如果任其凭借公司法人人格这一屏障逃脱个人责任,势必会有损法律的公平与正义价值｡因此,有必要摆脱传统理论的羁绊,从法律上完善董事失职行为的后果责任,尤其是对债权人的民事责任｡“课以责任的目的则在于使他们的行动比他们在不具责任的情况下更具有理性,它还预设了人具有某种最低限度的学习能力或预知的能力,亦即他们会受其对自己行动的种种后果的认识引导”[9]｡公司法上规定董事对债权人的民事责任,更能适应现代公司的发展趋势,一方面可以抑制董事肆意行使职权,促使董事慎重守法,主动规范和约束自己的行为,另一方面为股东和债权人提供了有利庇护,扩大了他们的受偿可能,使公司制度的功能得以充分发挥｡?
公司所有权与经营权的分离,需要设计一定的制度,来平衡日益膨胀的董事权力｡由于现代公司尤其是股份有限公司的规模日益庞大,股权逐渐分散,经营日益多样化,以及广大中小股东对股价之关注往往胜于对公司经营之关注,董事的权力不断膨胀,成为公司权力之核心｡但一切有权力的人都容易滥用权力,有权力的人们使用权力,一直到需要遇到界限的地方才休止[10]｡因此,为强化董事的责任感,应当根据权利与义务相统一､权力与责任相一致的原则,在法律上将董事失职行为的后果与其个人利益直接挂钩,以形成一个平衡的权责体系｡董事身份的双重性决定了其应对债权人承担责任｡台湾学者柯芳枝认为,董事具有双重身份,即作为公司机关的董事和作为公司机关任职人的董事｡作为公司机关,董事人格为公司人格所吸收,其行为就是公司的行为;作为公司机关的任职人,董事与公司之间为委任关系,其为独立的法律主体,这种双重身份必然会产生冲突[11]｡最典型的表现就是,作为公司机关任职人的董事利用身在公司机关里的便利,损害公司或债权人的利益,尤其是损害债权人的利益时,由于有公司人格这一屏障,使其更易逃脱对债权人民事责任的追究｡因此,规定债权人在特定情况下可以越过公司人格之一屏障向董事追究民事责任,有利于体现法律之自己责任原则,督促董事忠实勤勉地履行其“机关”之职责[12]｡
三､ 各国立法普遍采纳的惯例
在英美法系国家,董事只对公司负责,是一项基本原则｡ 因为,在英美法系国家,董事被看作是公司的代理人和受托人,对外代表公司与债权人交易时,董事被认为是公司的代理人;对内管理公司财产和资本时,董事被认为是公司的受托人[13]｡根据信托或代理的有关理论,代理人或受托人在执行职务时,对善意第三人造成的损失均应由委托人承担｡所以,在传统观念上,董事只对公司承担民事义务,对债权人没有义务｡但是,随着董事地位的提高和对债权人保护要求的加强,近年来,英美法系国家都普遍扩大了董事的责任范围,加强了对债权人的保护｡传统公司法认为董事的注意义务､忠实义务等是对公司本身承担的义务,不是对公司股东和债权人的义务的观点在现代英美公司法中已被逐渐废除｡
1985年英国公司法规定,如果董事签发的招股说明书含有虚假陈述或遗漏导致股东或认股人受损,他们可以通过适当的救济向董事提出损害赔偿权｡英国《1986年破产法》第214条也规定了公司财产不足以清偿债权人的请求时,法庭有权颁布法令,要求董事对财产负责任｡另外,根据英国《1986年服务法》在公司向外发布招股广告时,如招股说明书中有不实陈述､引人误解的陈述或遗漏任何要求披露的事项,并因此致投资者受损时,则董事须与公司等相关人对投资者的损失负连带责任｡在美国,其证券法规定,董事须对公司对公众公布的账册或其他文件的真实性承担责任｡如公司出现虚假报告,公司和董事对投资人共同承担民事责任｡同时,英美公司法中,法庭已通过判例的方式确立了董事在正常经营期间对债权人承担义务的原则｡美国《特拉华州普通公司法》102(b)(7)规定:“尽管董事具有下列情形之一的应当承担责任,但董事通常并不因违反义务而承担个人责任:(1)违反忠实义务;(2)非善意或明知不当或违法而作为或者不作为;(3)同意非法分配股利;(4)通过内幕交易等类似行为获取个人利益｡”新西兰上诉法院在特里弗·艾弗瑞有限公司诉安德森(Trevor Ivory Ltd V. Anderson)一案中,法官认为,公司的董事在管理事务过程中,应对债权人承担注意义务,董事如果违反此种注意义务,使债权人遭受损害的,董事应当对债权人承担债权损害赔偿责任｡
在大陆法系国家,一般认为,董事为公司的机关,董事在公司经营管理过程中实施的行为就是公司的行为｡一旦违反义务给债权人造成损害,就应当由公司承担责任｡不过,在某些情况下,单纯采取公司机关理论,对于董事在执行职务过程中过错行为遭受损失的债权人可能极为不利,特别是公司无法完全赔偿受害人损失的情形｡因此,各国均修改了其商事立法的相关内容,以法定特别责任的形式,确立了董事对债权人承担连带责任制度｡
日本《商法典》第266条第1款规定:“董事执行职务有恶意或重大过失时,该董事对第三人亦负连带损害赔偿责任｡”第2款规定:“董事就认股书､新股认购权证书､公司债应募书､事业说明书或第281条第1款的文件上应记的重要事项作虚伪记载,或者进行虚伪登记或公告时,与前款同｡但是,董事证明对记载､登记或公告未疏忽大意时,不在此限｡”韩国《商法典》第401条第1款规定:“董事因恶意或者重大过失有怠于其任务时,该董事应对第三者承担连带赔偿责任｡” 法国商事公司法规定,公司董事个人以及其他董事须连带就违反法律､公司章程或经营中的过失对公司及债权人负责,如公司破产后,公司的财产不足以清偿债务时,商事法院得判令公司的董事长､全体董事或某些相关董事承担公司债务的全部或一部分,除非这些董事能证明他们在经营公司的业务上已做到了领取工资的受任人所应有的谨慎注意,而且董事不得以公司章程或股东或股东大会关于限制债权人诉权的规定来对抗公司的债权人｡《比利时公司法》规定:“按照惯例,董事对公司的债务不承担个人责任(第61条),但是在以下情况,董事和经理应对股东和第三方承担个人责任:(1)股东人数未满7人时的公司债务;(2)资本增加时,对实物的作价过高;(3)某些情况下,公司的信函中和由董事签署的文件上遗漏了应该包括的法定内容｡”加拿大和卢森堡的公司法则不仅承认董事对债权人义务之承担,而且还规定债权人可以单独以董事为被告向法院提起法定的派生诉讼｡我国地区立法以董事的行为客观违法性为归责依据,只要存在执行公司业务时违反法令,并对债权人造成损害的,就与公司承担连带责任,不论是否存在故意或过失,也不区分是轻微过失还是重大过失｡台湾地区《公司法》第23条规定:“公司负责人对公司业务之执行,如有违反法令致他人受到损害时,对他人应与公司负连带赔偿之责｡”
作为现代英美法系与大陆法系立法相互融合典范的欧盟法律,其关于公司的第五号指令第19条规定:“本指令第14条至第18条之规定,并不限制公司机关成员个人根据成员国的普通民法对单个股东和第三人所负的责任｡”这一指令明确许可欧盟各国在公司法中确立董事对债权人的法律责任｡
因此,从各国立法的趋势可以看出,董事对债权人承担连带责任制度在各国的确立,反映了当代公司法日趋重视公司在追求自身利益与社会利益的平衡,确立这一责任形式是与当代公司立法发展趋向一致的｡
四､ 我国相关立法及其改进建议
从我国社会主义市场建设飞速发展的趋势来看,我国董事对债权人的民事责任立法明显滞后｡追根溯源,立法障碍主要根植于学者对《民法通则》第43条的片面理解｡该条规定:“法人对它的法定代表人或其它工作人员的经营活动,承担民事责任｡” 大家将此条读解为“法定代表人或其它工作人员”的经营活动的一切经营后果,都由“企业法人”承担;“法定代表人或其它工作人员”不用对其经营活动承担任何法律责任,这种理解显然是错误的｡
而早在1992年7月11日公布实施的《海南经济特区股份有限公司条例》第106条规定:“董事履行职务犯有重大过错,致使债权人受到损害,应当与公司承担连带赔偿责任｡”这是我国董事对债权人责任制度立法的最初尝试,然而我国《公司法》对此却未认真研究并予以吸收｡
1993年12月29日通过的我国第一部《公司法》,作为民法的特别法,其中缺乏董事对债权人民事责任的规定｡
1997年7月1日实施的《中华人民共和国证券法》第63条就规定:“发行人､承销的证券公司公告招股说明书､公司债券募集办法､财务会计报告､上市报告文件､年度报告､中期报告､临时报告,存在虚假记载､误导性陈述或有重大遗漏致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人､承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人､承销的证券公司负有责任的董事､监事､经理应当承担连带赔偿责任｡” 但该条是基于证券市场的特殊性而专门制定的,且仅将债权人限定为投资者,董事的违法行为也仅指有关公司公告文件存在虚假记载､误导性陈述或者有重大过失遗漏的场合,难免挂一漏万,远不足以构建完整的董事对债权人责任制度｡
而1999年12月25日和2004年8月28日我国对《公司法》的两次修正,也没有涉及到该问题｡2005年10月27日修订通过的《中华人民共和国公司法》第153条规定:“董事､高级管理人员违反法律､行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼｡” 从该条可以看出:第一,董事､高级管理人员对债权人责任的性质为特别的法定责任,当发生本条述及的事实时,不应当再适用民法上关于一般侵权责任的规定;第二,与国外有关立法不同,债权人未列为提诉权人,只有股东可以向董事､高级管理人员提起赔偿之诉;第三,我国采取了与台湾法相同的客观标准,即董事和高管的责任属于客观责任,只要发生了和高管违法或违反章程的行为,即应认定存在损害赔偿责任,董事和高管在行为时的主观状态(是否有故意或者过失)不在考虑之列｡该条第一次明确规定了董事对债权人的民事责任,是我国董事责任制度立法的一个重大发展｡但是,该条规定并不完备,总体看来,存在以下缺陷:一是只将股东列为提诉权人,股东之外的债权人就无权向董事提起赔偿之诉;二是把董事违反法律､行政法规或者公司章程的规定作为董事向股东赔偿的要件,采取了过分客观的标准,没有使董事的忠实义务得到良好的贯彻;三是对责任形式未作出规定;四是没有对董事的损害赔偿数额作一定限制｡从现实需要来看,我国仍有进一步立法完善董事对债权人责任制度的必要｡建议立法机关进一步加强立法,明确以下问题:一是确立债权人向董事提起赔偿之诉的权利;二是明确董事对债权人承担连带赔偿责任的主､客观标准;三是应明确董事对债权人承担的责任形式为连带清偿责任;四是明确董事对债权人承担连带清偿责任的最高限额,以便董事能够正确判断职务风险｡
总之,我国亟需立法确认上市公司董事对债权人的民事责任,通过物质赔偿的方式增加上市公司董事的违法成本,引导和规制其作出适当的行为抉择,为债权人提供有效的救济途径,平衡公司､董事和债权人之间的利益,建立上市公司董事责任制度体系,不仅有利于加强对上市公司债权人的保护,促进我国证券市场的健康成长,更是我国社会主义市场经济的平稳发展所必需｡
注释:
①“利益相关者"指除管理层和股东之外的与公司有密切联系的不同利益团体,它们的利益会因董事的行为备受影响.
:
[1]刘海鹤,王福全.论公司董事对第三人的责任[J].黑龙江财专学报,1999,(3).
[2]王利明.民法总则研究[M].北京:人民大学出版社,2003.
[3]江平.法人制度通论[M].北京:中国政法大学出版社,1994.
[4]马俊驹.法人制度通论[M].武汉:武汉大学出版社,1988.
[5]何孝元.民法概要[M].台北:三民书局,1982.
[6]Razeen Sappideen.Fiduciary Obligations to Corporate Creditors[J].the Journal of Business Law,1991,(4).
[7]吕巧珍.略谈代表､执行､董事及其对第三人的责任[J].中央财经大学学报,2002,(9).
[8]张民安.公司法上的利益平衡[M].北京: 北京大学出版社,2003.
[9][英]冯·哈耶克.自由秩序原理[M].北京:三联书店,1997.
[10][法]孟德斯鸠.论法的精神(上) [M].北京:商务印书馆,1985.
[11]柯芳枝.公司法论[M].北京:中国政法大学出版社,2004.
[12]熊瑛.董事的民事责任[J].山西高等学校社会学报,2004,(10).
[13]张民安.董事对公司第三人承担的民事责任[J].法制与社会发展,2000,(4).
