西方国家的量刑建议制度及其比较
关键词: 量刑建议/提出主体/提出根据/约束效力
内容提要: 量刑建议制度产生于西方近代。英国没有检察官量刑建议制度，量刑建议由缓刑官提出。美国设科刑前的调查制度，缓刑官在专门的量刑程序中可以提出具体的量刑建议。在辩诉交易程序中，美国检察官也可以提出具体的量刑建议，并且通常都被法官采纳。法国检察官作为“社会利益的维护者”在诉讼中处于原告地位，但不享有起诉决定权，在法庭上可以提出对于被告人免予起诉或免除刑罚的具体的量刑建议。德国检察官非诉讼之当事人，而作为“真实的维护者”可以提出有利于被告或不利于被告的具体的量刑建议。俄罗斯检察官可以提出概括的量刑建议，但不得提出法院应当判处何种刑罚的建议，并且“所提措辞建议对法庭没有约束力”。不同法系国家量刑建议制度的共性是检察官量刑建议制度。共性与差异并存是对该制度比较后得出的结论。
“量刑建议”源自西方，在我国属于“新概念”。当这个“新概念”被发现之后，一些地方检察机关甚至象当年哥伦布发现“新大陆”一样地惊喜，并着手积极的尝试探讨。① 对此，我国刑诉法学界也反响热烈，对根植于西方的这项制度展开了广泛的讨论，② 抛洒出大量的介绍文章和论述文章。而畅游其中，笔者深感对于西方国家的量刑建议制度有进行再考察之必要。为增强对该制度的认识，本文仍以介绍为主，兼以比较。
量刑建议有助于被告方作出量刑辩护，有助于法官准确量刑。在此意义上，量刑建议制度具有保护被告人人权的功能。西方国家早期的刑事诉讼不重视保护被告人人权的价值，被告人属于诉讼之客体，无权利可言，因此，早期的西方国家刑事诉讼没有量刑建议制度。近代西方的启蒙主义思想家提出“天赋人权”思想之后，西方国家的刑事诉讼逐步注重人权保护问题，量刑建议制度才在两大法系国家相继建立起来。
一、英美法系国家的量刑建议制度
在英美法系国家，早期的判例法和成文法没有量刑建议制度的明确规定，其量刑建议制度是随着科刑前的调查制度（presentence investigation）和辩诉交易制度（plea bargaining）的产生而逐步产生的。在美国，1945年起草的《联邦刑事诉讼规则》第32条正式规定了科刑前的调查制度，该条同时规定了量刑建议制度。美国法史学家劳伦斯·M·费里德曼认为，“本义上的辩诉交易至少于100多年前就在美国出现了”。③ 20世纪60年代以前，辩诉交易作为刑事司法制度中的“小秘密”（little secret）不为美国民众所知晓。60年代后期，美国学术界开始关注辩诉交易问题，并展开了热烈的讨论。20世纪70年代，辩诉交易得到美国联邦最高法院的认同，④ 同时在判例法上取得合法地位，辩诉交易中的量刑建议随之取得合法地位。可以肯定地说，“量刑建议”（sentencing recommendation）是英美法系国家的刑事诉讼法学理论上经常提及和讨论的概念，而作为一项制度，其起源在英美法系国家却较为晚近。
英美法系国家以英国和美国为代表。在量刑建议制度上，这两个有代表性的国家又有着迥然的差别。这种差别集中体现在检察官是否可以提出量刑建议问题。
（一）英国
英国是普通法的发祥地，也是当事人主义或对抗制刑事诉讼的源头国家。在19世纪以前，英国奉行“任何人都可以起诉”的自由主义，⑤ 刑事指控主要是由犯罪被害人承担，治安法官可以为被害人调查犯罪签发搜查证或提供其它帮助。19世纪以后，警察机关逐渐担负起侦查犯罪和起诉罪犯的双重职责。⑥ 当时的英国没有像大陆法系国家那样的检察制度，尽管于1879年建立了“公诉长官制度”（director of public prosecution），但公诉长官只就刑事案件的起诉制定规范意见，提供法律指导，而不亲自施行公诉。⑦ 刑事案件的起诉在保留被害人私诉方式同时，通常由警察作出决定，再由警察聘请事务律师（solicitor）、由事务律师委托一名出庭律师（barrister）作为控方律师代理进行。警察与律师的关系是委托人与被委托人的关系，对于警察委托的起诉事项，即便事务律师和出庭律师有不同意见，也必须依约执行。控方律师可以提出某项罪名的指控，也可以在量刑程序中提出被告人的前科等量刑资料，而不得就具体的量刑问题发表意见。量刑被看成是法官的专有职权。量刑上的这种传统一直延续至今。根据《1985年犯罪起诉法》，英国自1985年建立起王室检察院，在英格兰和威尔士实行由王室检察院提起公诉的制度。原来的“公诉长官”成为王室检察院的总检察长（DPP）。王室检察官取代了原来的出庭律师，在法庭上亲自施行公诉，并参与量刑程序。在量刑程序中，王室检察官可以陈述被告人的前科，可以陈述关于影响被告人人格的各项事实材料，可以提醒法官注意被害人遭受的损害后果或损失，还可以提示法官关于量刑的法律规定和高等法院的判例指导，但不能提出具体的量刑建议，即不能争辩对于被告人应当或者不应当采用某一特定的刑罚。⑧ 不仅如此，“检察官在这一阶段的态度与在审判中有所不同，应该保持中立的态度，检察官不应只是设法引导适用量刑。”⑨ 对此，英国学者自己也觉得十分困惑：为什么“在普通法中，法官判决是以对抗制为基础，但到量刑时，该制度却奇怪地被抛弃”？⑩
英国有科刑前的调查制度。科刑前的调查通常由缓刑官进行，缓刑官完成科刑前的调查之后，得提交一份调查报告。该调查报告可以对被告人的危险性程度进行评定，同时向法院建议对已经定罪的罪犯可以作出的刑罚选择。这是缓刑官的主要职责。(11) “在许多情况下，如果量刑法官有意通过社区命令的方式处理罪犯，那么量刑前的报告将会包含一个最适合该罪犯的社区命令的建议。”(12) 可见，在科刑前的调查制度中，英国的缓刑官可以提出量刑建议，尽管这种作法在过去曾经遭到非议。
英国受美国的影响，于20世纪60年代开始辩诉交易的做法，并在审理特尼尔（Turner）案件中建立起“特尼尔规则”首次对辩诉交易进行规范。(13) 一般而言，辩诉交易是在控诉方与被告人的辩护律师之间进行的，控诉方以提出较轻的犯罪指控为代价，换取被告人的有罪答辩。有罪答辩被认为是一种最高效力的证明方式，根据有罪答辩定罪与经过开庭审判定罪两者具有同等的效力。(14) 一旦有罪答辩被法庭接受，控诉方就从繁重的证明责任中解脱出来，案件直接进入量刑程序。依据“特尼尔规则”，在辩诉交易之后的量刑程序中，控辩双方可以与法官就被告人的量刑问题进行沟通和讨论，辩护律师可以发表关于被告人量刑的意见，但是，控诉方不能这样，尤其不能提出具体的量刑建议。通常情况下，法官会尊重控诉方的轻罪指控，作出相对于在无罪答辩的场合轻得多的量刑。
正如一位英国律师所说：“在我们现在的制度下，起诉人无权，而且从来也无权向法院提出恰当判刑的意见。起诉人被排除在判刑过程之外，原因是那是法院和犯人之间的事情，大陆法系国家那种起诉人建议判决或要求特定判决的原则，对我们普通法系来说遭到了完全的反对。”(15) 因此，与美国不同，英国检察官不可以提出量刑建议，即便是在辩诉交易的场合也不能存在例外。
（二）美国
美国是英美法系的代表性国家，其法律制度大多来源于英国的普通法，同时对于普通法也进行了较大范围的改造，(16) 创造出许多为普通法传统所没有的制度和原则。美国还是一个联邦制国家，联邦有一套法律体系，各个州又有自己的法律体系。联邦最高法院的判例常常将联邦的法律与各州的法律联系起来，并成为使各州的法律与联邦法律的精神保持一致的催化剂，对各州修改法律产生直接的影响。
美国法律将犯罪分为轻罪（misdemeanor）和重罪（felony）两种。对于轻罪，美国基本上实行“粗糙的司法”（rough justice），绝大多数州允许被害人或者警察以“刑事诉状”（criminal complaint）的形式起诉，被告人通常在非羁押的状态下等待初级法院（an inferior court）的审判或量刑，被告人有选择法官审判（a bench trial）或者陪审团审判（a jury trial）的权利。而对于重罪，美国则采取了轻罪所没有的严格程序保障措施。(17) 重罪由检察官以大陪审团签发的起诉书（an indictment）或者经预审程序提出的起诉书（an information）起诉，重罪被告人通常在羁押状态下被带到高级法院（a superior court）法官面前，经由起诉认否程序（arraignment）作出有罪与否的答辩之后，等待陪审团的审判或法官的量刑。对于轻罪或重罪的指控，被告人可以在初始程序（the initial hearing适用于轻罪）或起诉认否程序（通常适用于重罪）中作出沉默（standing mute）、有罪答辩（pleading guilty）、无罪答辩（pleading not guilty）或者“无可争辩的答辩”（pleading nolo contendere）的反映。其中，被告人的沉默视为无罪答辩，“无可争辩的答辩”视为有罪答辩。无罪答辩引发审判程序，有罪答辩直接导致量刑程序。答辩程序是轻罪案件和重罪案件的必经程序，也是连接起诉与审判或量刑的中间程序。
美国的量刑建议制度发生于有罪答辩之后的程序和经审判确定有罪之后的量刑程序。与英国的情形完全不同，美国有权提出量刑建议的主体相对较多。
检察官是提出量刑建议的常见主体。美国检察官在诉追程序中（in the charging process）有着广泛的几乎不受任何限制的自由裁量权。(18) 对于警察移送起诉的案件，检察官不仅可以无需说明理由地予以驳回，或者选择是按照此罪还是按照彼罪提出指控，而且在决定起诉的案件中可以与被告人进行辩诉交易。辩诉交易以国家在刑事指控或者量刑上的某些让步作为被告人作出有罪答辩的交换条件，需借助检察官、被告人和法官的积极参与。(19) 它可以消除检察官在定罪审判程序中的指控风险和证明负担（burden of proof），可以使有罪被告人获得相对较轻刑罚的收益，还可以使案件得到快速的处理，节约诉讼成本。因而，检察官、被告人和法官通常都乐于参与辩诉交易。为了获取被告人的有罪答辩，检察官可以拿出的交换条件有：作出降格指控、降低诉因数量的指控，或变更特定的指控，提出较轻量刑的建议（lighter sentence recommendation），或作出替代量刑的承诺（promise of sentencing alternatives）。由于被告人作有罪答辩并参与交易的愿望是得到从轻量刑，检察官的量刑建议若得不到法官的采纳，辩诉交易就无从展开，所以法官在量刑时通常会采纳检察官的量刑建议——尽管绝大多数司法管辖区的法官并没有这种义务。(20) 可见，辩诉交易程序是美国检察官行使量刑建议权的常用程序。不仅如此，在经审判确定有罪之后的量刑程序中，美国检察官不象英国检察官那样须保持中立立场，依然处于控诉方的地位，除积极提供量刑材料、发表量刑意见之外，根据《联邦刑事诉讼规则》第32条（a）款的规定，还可以提出某种量刑的动议（a motion），包括量刑建议。
缓刑官是提出量刑建议的当然主体。在美国，科刑前的调查制度被赋予维护具体正义之宗旨。对此，理论界有持怀疑态度的观点，甚至认为“该制度基本上属于维护个别正义的神话。”(21) 实务中，该制度的运作也并不尽人意。但是，肯定该制度的观点坚持认为，科刑前的调查制度对于法官准确量刑还是能够发挥出重要的作用。(22) 该观点进一步指出，科刑前的调查制度以实证学派（positive school）的为基础，具有自身的性。实证主义（positivism）重视犯罪行为人，而不是犯罪行为。它反对自由意志论（free will），同时在极大程度上否认法律上的有罪（legal guit）。换言之，如果科学研究可以确定，犯罪的原因是心上、社会学上甚至生物学上的，那么就不存在所谓的犯罪意图（no mens rea），也就不存在犯罪问题。实证主义者主张，量刑的目的不是报应或者威慑（ritribution or deterrence），而是恢复和使之丧失再犯罪能力（rehabilitation and incapacitation）。实证主义者的观点赞成不定期的量刑（the indeterminate sentence）。科刑前的调查报告（presentencing report）传递给量刑法官关于犯罪行为人的大量信息，而不是关于犯罪行为的法律信息，与实证主义的观点相一致。该制度由缓刑官（a probation officer）执行。缓刑官在完成科刑前的调查之后，以科刑前的报告形式向量刑法官提供关于犯罪行为人的危险性程度的资料，并提出适合于已经定罪的被告人（the convicted defendant）的量刑的建议。通常情况下，只有缓刑官提出了缓刑的建议，并且提供了缓刑实施计划，量刑法官才可能作出缓刑判决。
陪审团在死刑案件的量刑程序中可以提出量刑建议。自1976年以来，美国的许多州恢复了死刑，至1989年，美国有36个州的法律和联邦的法律都规定了死刑。(23) 为慎重适用死刑，针对可能判处死刑的案件，这些恢复死刑的州建立起一个有别于普通量刑程序的“独立量刑审判程序”（a separate sentencing trial）。该程序仅仅适用于已经被确定为有罪并且可能被判处死刑的被告人。与普通的量刑程序不同，该程序有陪审团的参与。(24) 关于已经被定罪的被告人将被执行死刑还是接受替代刑罚（the alterative punishment）——通常为终身监禁刑，这需要控辩双方向陪审团提供大量的证据，由陪审团作出决定。在这样的案件中，陪审团必须向量刑法官建议某种量刑，随后，法官宣布实际的量刑。(25)
美国量刑建议制度的特色即反映在量刑建议的提出主体、适用程序和使用频率等方面。美国联邦和绝大多数州的刑事起诉实行“检察官垄断起诉主义”，至少州一级法院受理的重罪案件不存在自诉方式。美国检察官在美国刑事司法体系中属于举足轻重的人物，扮演着极其重要的角色。一方面，作为“国家利益的维护者”（as advocates on behalf of the state），检察官必须看到有罪的人受到追究，另一方面，作为“法律职业的参与者”（as members of the legal profession），检察官又必须看到正义得到实现——哪怕被告人被宣告无罪。(26) 然而，在对抗制刑事诉讼中，检察官还要尽其所能赢得有罪判决。对抗制又让审判结果变得难以预料，检察官经常面临着赢得诉讼与维护正义之间的角色冲突。迫于繁重起诉任务的压力，美国检察官发明了辩诉交易程序。辩诉交易使得美国检察官逃避了审判环节的风险，同时增强了案件处理结果的可预测性。资料表明，美国有85％—95％的有罪判决产生于辩诉交易程序，(27) 而几乎所有的辩诉交易都涉及检察官提出的或概括的或具体的量刑建议。鉴于此，在上述三类量刑建议主体中，美国检察官提出量刑建议的频率最高，检察官的量刑建议在诉讼程序的适用范围上也最宽广。可以断言，多主体、多程序和高使用率是美国量刑建议制度的特色，其中，检察官量刑建议制度是美国量刑建议制度的核心部分。美国量刑建议制度的这种特色使其成为英美法系国家量刑建议制度的典型，也为英美法系的其它国家甚至大陆法系国家改革量刑制度提供了可资借鉴的范例。
二、大陆法系国家的量刑建议制度
在大陆法系国家的刑事诉讼法和理论著作上，“量刑建议”很少有所表述。然而，检察官可以提出量刑建议，这不仅在多数大陆法系国家的刑事诉讼法上有明确的或隐含的依据，而且是大陆法系国家“传统上比较普遍的做法。”(28) 与英美法系国家不同，检察官是大陆法系国家量刑建议的唯一主体。检察官的这种权能通常是由检察官在刑事诉讼中的角色和任务决定的。角色和任务不同，检察官提出量刑建议的范围或内容也有较大的差别。
（一）法国
法国是大陆法系最具代表性的国家。为各国普遍加以借鉴的检察制度、自由心证制度和无罪推定原则就是由法国最先建立起来的。在1789年法国大革命之后至1808年世界上第一部《刑事诉讼法典》（Code d, Instruction Criminelle, CIC）公布以前，法国受英国法的影响，采用控诉式刑事诉讼，实行陪审团制度，重罪案件的起诉得由“控诉陪审团”（大陪审团）作出决定，案件的事实问题、定罪问题得由12人组成的“审判陪审团”（小陪审团）作出决定，案件的法律问题、量刑问题则由职业法官解决，即定罪程序与量刑程序分开设置。1808年的拿破仑《刑事诉讼法典》在保留“审判陪审团”和刑事审判的“二元制”的同时，废除了“控诉陪审团”制度，实行预审法官制度。原来由“控诉陪审团”控制的起诉由预审法官或上诉法院审查庭负责决定，违警罪和轻罪实行由预审法官进行的一级预审制，重罪实行由预审法官和上诉法院审查庭进行的二级预审制。自此以后，除部分违警罪、轻罪案件可以由共和国检察官直接起诉外，预审法官在绝大多数刑事案件的起诉上起着决定作用。1941年，法国改革陪审制度，实行参审制度，“审判陪审团”从原来的12人减少到6人，陪审员对于定罪问题和量刑问题享有与法官平等的表决权，定罪程序与量刑程序也不再分开设置。1958年法国完成了在法国实行长达150年的拿破仑《刑事诉讼法典》的修订工作，颁布新《刑事诉讼法典》（Code de Procedure Penale, CPP）。新《刑事诉讼法典》（CPP）设置了许多新的诉讼程序，同时坚持了刑事起诉上的预审制度以及刑事审判上的“一元制”。法国共和国检察官的量刑建议就是在这样的制度语境中而为之展开的。
法国检察制度极富特色。“在刑事诉讼案件中，进行追诉并要求法官适用刑罚的检察机关是诉讼中的原告。”(29) 在法国，检察官是“公众当事人”或“社会利益的维护者”，担负着维护社会利益或公共利益的职责，行使着属于社会的诉权。由于检察官不是这种诉权的真正所有人，所以检察官不得任意处分诉权，也不得与被告人进行交易。基于维护社会利益或公共利益的职责，检察机关在法庭上可以发表关于被告人有罪、无罪以及量刑轻重的各种意见。检察官在法庭上发表的意见通常以口头形式出现。这种口头公诉意见“包含对犯罪事实的陈述，并且提出证据以及通常都提出适用刑罚的要求（《刑事诉讼法典》第346条与第458条）。”(30) 如果检察机关认为案件的处理符合社会利益的要求，检察官就可以要求对被告人免予起诉而不对被告人作出有罪判决，在被告人被认定有罪之后，还可以要求法庭按照新《刑法典》的规定宣告对被告人免除一切刑罚，或者推迟宣告刑罚。不仅如此，对于一审法院作出的量刑判决，检察机关以原告身份有权提出上诉，如果认为一审法院的量刑过轻，“检察机关甚至有权要求上诉法院法官宣告比一审法院宣告的刑罚更重的刑罚。”(31) 可见，法国刑事诉讼法对于检察官提出量刑建议并没有作出任何的限制，检察官提出量刑建议的最高标准是社会利益或公共利益。只要合乎社会利益或公共利益，检察官就可以提出任何形式、任何内容的量刑建议，包括概括的量刑建议和具体的量刑建议。
（二）德国
德国是大陆法系国家的典型。其刑事诉讼制度有着复杂的根源，曾经受到罗马法、意大利法、法国法和英国法的影响。拿破仑《刑事诉讼法典》一经问世，就在普鲁士邦直接被引进并适用到1849年。1848年德国的各个邦开始制定适用于各邦的新刑事诉讼法。1871年德国统一之后，在对英国、法国刑事诉讼制度的借鉴问题展开多方讨论的基础上，于1877年出台帝国《刑事诉讼法典》。该法没有照搬法国的预审法官制度和英国的陪审团制度，而实行参审制和陪审制并行的双轨制，同时将起诉与否的决定权完全赋予检察官。德国现行《刑事诉讼法》即在1877年《刑事诉讼法典》基础上历经多次修改而成。该法废除参审制与陪审团制并行的双轨制，确立起单一的参审制，并赋予检察官以起诉与否的自由裁量权，在普通程序之外还创立处刑命令程序、保安处分程序等特别程序。
在德国，检察官并非当事人，而是“法律真实的维护者”，以维护法律真实和法律公正为己任，“一如法官均有追求真实性和公正性之义务。”(32) 基于此种角色和任务，检察官不但为不利于被告之资料收集，对于有利于被告之资料也需调查（刑诉法第160条第2项）。德国刑事审判奉行严格的不告不理原则，“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决（刑诉法第265条第1项）”。这项规定同样适用于在审判过程中才发现的刑法特别规定的可提高可罚性的情节和情形的变更（刑诉法第265条第2项）。因此，德国检察机关在提起公诉时，在起诉书中必须“写明被诉人、对他指控的行为、实施行为的时间和地点、犯罪行为的法定特征和适用的处罚规定（刑诉法第200条）”。起诉书对犯罪行为的指控属于定罪请求权的内容，对于本案“适用的处罚规定”的援引属于量刑请求权的内容，两者均限定了法院的审理范围和裁判范围。起诉书援引的“处罚规定”尽管通常以刑法条文形式表现出来，但是其中包含着检察机关的概括的量刑建议。德国检察官的量刑建议不仅体现在起诉书中，而且体现在法庭辩论的意见中（刑诉法第258条）。甚至，“不管是在审判程序中或审判程序外，在法院为任何裁判之前，检察机关均应有机会为书面或口头之陈述。”(33) 只要能够维护法律的真实和公正，那么这种陈述就可以是不利于被告的陈述，也可以是有利于被告的陈述；可以是事实认定的陈述，也可以是法律适用的陈述；可以是定罪意见的陈述，也可以是量刑意见的陈述。申言之，依据德国刑诉法第265条、第258条的规定，若检察机关在庭审过程中没有提出量刑建议，被告人没有得到相应的量刑辩护机会，法院不得判处比起诉书写明的“处罚规定”或表明的法律观点更重的刑罚。德国法院的刑事判决书必须载明量刑理由（刑诉法第267条），包括载明检察官对于被告人的前科、人格和量刑的陈述以及辩护方的量刑观点。(34) 德国检察机关在普通程序中可以提出量刑建议，是非常明确的。
德国检察机关还可以在处刑命令程序中提出量刑建议。德国的处刑命令程序是指检察机关认为对于可以科处资格刑、罚金刑和一年以下有期徒刑之缓刑的轻微案件毋庸经审判程序之必要，而向管辖法院提出处刑命令的申请，即以处刑令申请代替起诉书，法院采取书面审理方法，依据检察机关提出的书面材料和量刑请求，以处刑令代替判决书而进行的程序。在处刑命令程序中，检察官提出的处刑令申请“应当写明要求判处的法律处分。”（刑诉法第407条）由于这种“判处法律处分的要求”对于管辖法院不具有约束力，所以是建议性质，属于量刑建议。一项关于德国处罚的统计结论表明，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近，在570个案件中，与检察官建议的刑罚相比，法院判刑较重的占8％，判刑较轻的占63％。(35) 对于法院签发的处刑命令，被告人可以表示不服，被告人提出异议时，案件则转为普通程序审理。德国的处刑命令程序是言词辩论原则的例外，在德国有非常高的适用率。
德国刑事诉讼法没有规定辩诉交易制度，但是，检察官所拥有的起诉与否的自由裁量权为开展辩诉交易提供了可能性。事实上，一如德国学者所言：“在近十五年以来，在刑事程序中就出现了对于一定案件由辩护人、检察官和法官之间就认定有罪、量刑问题达成协议的情况，并且在所有的程序阶段，也就是说不论是在侦查程序阶段，还是在开庭审理阶段，或是在法律救济诉讼程序阶段，都可以达成这样的协议。达成的协议，不仅对检察院和法院的决定、裁判产生影响，而且在某种意义上还具体操纵了这些决定、裁判”。(36) 可见，德国的司法实践中存在辩诉交易程序，并且在辩诉交易时检察官往往以协议形式提出量刑建议，这种量刑建议还对于法院的量刑判决产生着积极的影响，甚至“操纵了”法院的量刑判决。
（三）其他国家
大陆法系的其他国家多数也象法国、德国一样，允许检察官在法庭上提出概括的或者具体的量刑建议，如意大利、荷兰、西班牙、韩国和日本等；少数国家则明确规定检察官可以提出量刑建议，但不得提出具体的量刑建议，如俄罗斯、奥地利、南斯拉夫等。其中，意大利、俄罗斯的量刑建议制度具有典型意义。
意大利于1939年颁布鼓吹法西斯主义的刑事诉讼法典，该法典所确立的刑事诉讼带有浓厚的纠问式色彩。1989年，意大利颁布新刑事诉讼法典，将“美国最高法院的20世纪60年代刑事诉讼革命的许多观点”列入法典之中。(37) 该法典保留了大陆法系传统的一些诉讼程序精华，如处刑命令程序，同时改纠问式刑事诉讼为控辩式刑事诉讼，大量借鉴、移植了美国的刑事诉讼制度。根据意大利《刑事诉讼法》第459条的规定，在处刑命令程序中，检察官可以要求适用相对于法定刑减轻直至一半的刑罚。同时，该法典第460条还规定：“在处刑令中，法官按照公诉人要求的标准适用刑罚，指出可以在法定刑最低刑以下减轻处罚的幅度”。可见，检察官在处刑命令程序中提出的量刑建议是相当具体的。意大利的辩诉交易制度不同于美国之处是控辩双方不得就犯罪性质进行协商，而仅可以就量刑问题进行协商。为提高案件的处理速度和效率，意大利检察官往往提出一项较为轻缓的具体量刑建议，并以此为条件向被告人及其辩护人换取被告人的有罪答辩，然后共同制作书面协议提交给法官。尽管控辩双方就量刑问题达成的协议对于法官不具有当然的约束力，但是，法官在审查协议的意思表示之真实性之后，通常会考虑检察官在协议中提出的具体量刑建议，而作出对于被告人在无罪答辩情形下相对较轻的量刑判决。意大利检察官在辩诉交易中所提出的量刑建议也是比较具体的，在案件的处理上也收获了比较好的社会效果和效果。
俄罗斯联邦成立之后，大幅度地继承了前苏联的法律制度，并着手对前苏联的法律制度进行改造。2001年11月22日经国家杜马通过并经联邦委员会于同年12月5日批准施行的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》就是在前苏联1960年的《刑事诉讼法典》的基础上修订完成的。该法典保留了前苏联刑事诉讼法的基本框架，同时大量引进了当事人主义的诉讼原则和制度。此后，该法典又逐年进行了若干次的修订，截至2005年共修改了19次之多。俄罗斯历次修法的重点是改造原来的职权主义诉讼结构，增强当事人主义的诉讼成分，平衡惩罚犯罪与人权保障之间的关系。(38) 现行《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第37条确立了警检关系一体化，赋予检察长对于调查机关和侦查机关的监督权、指示权和亲自侦查权，以及起诉与否的决定权。该法典第226条还规定，“检察长有权作出决定从指控中删除具体内容，重新提出较轻的指控。”法典第246条第5项又规定：“国家公诉人提交证据和参加证据的审查，就指控的实质以及就法庭审理过程中产生的其他问题陈述自己的意见，向法院提出关于适用刑事法律和对受审人处刑的建议。”这意味着俄罗斯存在辩诉交易的可能，同时检察机关具有量刑建议权。法典第292条第7项进一步规定：“本条第1款—第3款所列人员，在控辩双方辩论结束而法庭退入评议室之前，有权以书面形式向法庭提交他们对解决本法典第299条第1项－第6项所列问题措辞的建议。所提措辞建议对法庭没有约束力。”该条第1款—第3款所列人员包括国家公诉人、受审人及其辩护人、被害人及其代理人，因而依据该条的规定，在俄罗斯，这些人员都可以提出量刑建议。该法典第299条第1项－第6项的规定是关于与定罪有关的问题以及“是否应该受到刑罚”、“是否存在减轻或加重刑罚的情节”等关于量刑的问题，而“对受审人应该处以何种刑罚”、“是否有理由作出不判处刑罚或免除刑罚的刑事判决”则分别规定在该条的第7项和第8项，这两项具体量刑的问题不属于可以提出的量刑建议范围。据此，俄罗斯的检察官是不可以提出具体的量刑建议的。受审人被定罪之后的具体量刑问题由俄罗斯法院解决，属于法院职权范围解决的问题。
大陆法系的多数国家虽然对于检察机关提出量刑建议都没有设置任何限制，但类似于俄罗斯刑事诉讼法对于量刑建议加以限制的做法也不鲜见，如奥地利刑事诉讼法第255条、南斯拉夫刑事诉讼法第430条就明确规定检察官不得在法庭上提出判处何种刑罚的具体的量刑建议。这种限制提出具体量刑建议的做法的背后是对于量刑权利归属以及量刑请求权性质的认识。基于量刑权利归属的绝对性和量刑请求权的抽象性的认识，控诉方以及其他诉讼参与人不得提出具体的量刑建议。
基于上述两大法系国家量刑建议制度的简要介绍，我们可以发现，两大法系国家的量刑建议制度各有特色，在量刑建议的提出根据、具体程度以及量刑建议的效力等方面有着许多的共同点和不同点。
（一）关于量刑建议的提出根据
在量刑建议的事实根据上，受实证主义刑罚观的影响，在行为的社会危害性与人身危险性二者之间，检察官或缓刑官提出量刑建议时，更偏重于行为人的人身危险性的考量。除此之外，关于被告人的婚姻状况、社会背景和健康状况等法外因素，在大陆法系国家通常并不将其作为提出量刑建议的事实根据，而在美国，这些法外因素（extralegal factors）往往促成检察官与被告人进行辩诉交易，并成为检察官提出量刑建议的事实根据。(39) 在根据方面，大陆法系国家通常以刑事诉讼法的明确规定或以检察官的角色和任务作为检察官提出量刑建议的法律依据。英美法系国家尤其美国通常以判例法作为检察官提出量刑建议的法律根据。在普通的量刑程序当中，美国检察官和缓刑官又以《联邦刑事诉讼规则》第32条的规定为依据。在理论根据方面，大陆法系国家主要以法律的正义论和检察官的角色理论作为检察官量刑建议的根据。而在美国，检察官的量刑建议主要以法律的正义论和诉讼的论为其根据。在大陆法系国家，检察官通常戴着法律正义和公共利益维护者的光环，履行其职责。在美国，检察官在提出量刑建议之前，要在公正与效率二者之间作出权衡，并且常常以程序公正和诉讼效率为优先考虑，为使案件得到快速处理，不惜牺牲实体公正，而通过辩诉交易程序提出量刑建议。
（二）关于量刑建议的具体程度
量刑建议可以分为概括的量刑建议和具体的量刑建议。概括的量刑建议是关于对被告人进行量刑的一般原则、轻重程度的抽象描述。具体的量刑建议则是关于法院应当判处被告人何种刑罚、在何刑罚幅度内判处刑罚以及应否免予处罚和应否判处缓刑等具体的量刑主张。在英国，缓刑官原则上不得提出具体的量刑建议，但是对于缓刑判决和社区命令判决，法院当以缓刑官提出的该种具体的量刑建议为前提。在美国，缓刑官可以提出任何形式的量刑建议。在美国的辩诉交易程序中，检察官提出具体的量刑建议，这不仅常见，而且往往成为获取被告人有罪答辩的前提条件。在大陆法系国家，法国检察官不仅享有起诉与否的决定权，在法庭上甚至可以提出对于被告人免予起诉的具体建议；德国检察官享有起诉与否的自由裁量权，可以提出概括的量刑建议，也可以提出具体的量刑建议；而在俄罗斯等国家，检察官则不被允许提出法院应当判处何种具体刑罚的建议。总体来看，检察官可以提出具体的量刑建议，这是多数情况；检察官只能提出概括的量刑建议，这只是少数情况。
（三）关于量刑建议的约束效力
在量刑建议对于法院量刑判决的约束效力方面，两大法系国家有着共同之处，即原则上量刑建议对于法院没有当然的约束力。量刑建议毕竟属于“建议”，“建议”对于被建议者是可以听取也可以不予理睬的，这是最简单的道理。但是，关于量刑建议的约束效力，西方国家也存在某些特例。在英国，如果缓刑官没有提出社区命令的建议，法院通常就不得作出此种判决。在美国，法院若要作出缓刑判决，也需要缓刑官提出缓刑建议和相应的实施缓刑的计划。这就意味着缓刑官的这种量刑建议对于法院具有约束力。在美国的辩诉交易程序中，“法官必须按照检察官的量刑建议判处被告人刑罚。尽管法官的角色要求他们维护公共利益，但法官并不原意干涉辩诉协议。”(40) 因而，美国检察官在辩诉交易中提出的量刑建议对于法院的量刑判决具有一定程度的约束力，但由于这种约束力缺乏制定法和判例法上的依据，所以可以认为，这种约束力只是一种“道义上的约束力”。另有资料表明，(41) 在美国加州，其法律甚至规定，对于可以适用死刑的案件，如果检察官没有提出判处死刑的量刑建议，即使陪审团认定一级谋杀罪成立，法院也不得判处死刑，而“只能判处有期徒刑。”(42) 这就是说，在美国加州可判处死刑的案件中，检察官的量刑建议对于法院作出死刑判决具有约束力。在德国，法院依通常程序进行审理，若要判处比起诉书和庭审调查中控方表明的法律观点更重的刑罚，必须有检察官的量刑建议，并且必须给予辩护方以重新辩护的机会，否则，法院不得作出此种判决。
一如上文所述，两大法系国家的量刑建议在提出主体、是否有利于被告人等方面也存在着差别。两大法系国家量刑建议制度的这些细微差别并没有昭示出量刑建议制度的主流，通过上文之介绍和比较来看，量刑建议制度的主流是检察官量刑建议制度，这是两大法系国家量刑建议制度的最大共性。
相比较而言，“量刑建议”在西方国家已经是“陈旧概念”，并且有着法律上的制度保障和理论上的根据配套。在我国的过去和现在，检察机关的起诉书通常要援引刑罚规定，检察官在法庭上发表的公诉词也要陈述案件的法律适用问题，这其中实际上包含着或者概括或者具体的量刑建议，在此意义上，我国的量刑建议早有展开，不过没有冠以“量刑建议”的名称。“量刑建议”在我国并不是什么“新生事物”，而只是缺乏在法律上的系统规范和理论上的根据探讨。在我国，值得注意和研究的一种现象是，“公众舆论”常常起着量刑建议的作用，这在西方国家是绝对禁止的。“公众舆论”是普通民众发表的一种受情绪影响较大的意见，有时象中医的针灸能够深入重要穴位，而发挥出症治恶疾、纠正偏差的作用；有时又是是非不辨，甚至被人操纵，象巫婆的咒语对于信奉巫婆的人带来极度的恐惧和不安，而起着危害的作用。例如，在湖北钟祥佘祥林“杀妻”案件审理之初，张在玉的亲属组织了220名普通群众集聚法院审判大厅门前为“死者”张在玉“鸣冤叫屈”，强烈呼吁判处“被告人佘祥林”死刑立即执行。事实证明，这些民众呼声是制造冤案、错案的积极推动力量。“公众舆论”在我国确实能够左右法院的量刑，(43) 对此现象要研究控制之办法。从理论上讲，法官有独立审判的权力，普通民众或大众媒体不是法定的量刑建议主体，“公众舆论”也不是法定的量刑建议，法官可以不受其影响，也不应该受其影响。诚然，理论归于理论，现实归于现实。笔者以为，赋予我国检察官以明确的量刑建议权，由检察机关合法地提出量刑建议，同时借鉴西方建立完备的量刑建议制度，这也许能够在一定程度上杜绝“公众舆论”给法院量刑带来的负面影响。对于西方国家的量刑建议制度加以比较，其意义或许就在于此。
注释:
① 参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》2001年第11期。
② 参与讨论的既有基层检察机关的人员，又有最高检察机关的官员，如法学教授兼公诉厅厅长的姜伟博士；既有刑事诉讼法学的理论新秀，如张建伟、徐鹤喃等人，又有刑事诉讼法学的理论权威，如陈光中教授、龙宗智教授、宋英辉教授、卞建林教授和陈卫东教授。
③ 宋冰编：《程序、正义与化——外国法学家在华演讲录》，政法大学出版社1998年版，第430页。
④ George F. Cole, Chistopher E. Smith: The American System of Criminal Justice, Thomson Learning, Inc. 2001,p340.
⑤ 参见麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第138页。
⑥ 参见中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第2页。
⑦ 参见江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第133页。
⑧ 在英国，控诉方从来都不能就被告人的具体量刑问题发表意见，或提出量刑建议，哪怕是王室检察院建立之后。参见前注⑤，麦高伟、杰弗里·威尔逊书，第292、430页。
⑨ 中国政法大学刑事法律研究中心编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第269页。
⑩ 转引自龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第341页。
(11) 参见前注⑤，麦高伟、杰弗里·威尔逊书，第10页。
(12) 前注⑤，麦高伟、杰弗里·威尔逊书，第431页。
(13) 参见前注⑤，麦高伟、杰弗里·威尔逊书，第325页。
(14) 参见前注⑤，麦高伟、杰弗里·威尔逊书，第323页。
(15) 龙宗智：《论司法改革中的相对合理主义》，载龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版。
(16) 参见［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第15页。
(17) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson-hall, Inc. 1992, p414.
(18) Marvin Zalman, Larry Siegel, Criminal Procedure——Constitution and Society, West Publishing Company1998, p605.
(19) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson-hall, Inc. 1992, p418.
(20) George F. Cole, Chistopher E. Smith: The American System of Criminal Justice, Thomson Learning, Inc. 2001, p342.
(21) “In practice the presentenc report primarily serves to maintain the myth of individualized justice.”—George F. Cole, Chistopher E. Smith: The American System of Criminal Justice, Thomson Learning, Inc, 2001, p417.
(22) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson-hall, Inc. 1992, P446.
(23) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson-hall, Inc. 1992,P454.
(24) 在独立量刑审判程序中，陪审团究竟是大陪审团还是小陪审团？陪审团的作用方式是什么？因资料有限，本文暂不能给出完整的答案。
(25) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson-hall, Inc. 1992, P172.
(26) George F. Cole, Chistopher E. Smith: The American System of Criminal Justice, Thomson Learning, Inc. 2001,p282.
(27) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson-hall, Inc. 1992, p171.
(28) 姜伟、卞森、龙宗智：《解读“量刑建议”》，载《检察日报》2002年11月14日。
(29) ［法］卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第132页。
(30) 前注(29)，卡斯东·斯特法尼等书，第135页。
(31) 前注(29)，卡斯东·斯特法尼等书，第136页。
(32) ［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年版，第68页。
(33) 前注(32)，克劳思·罗科信书，第66页。
(34) 参见前注(32)，克劳思·罗科信书，第466页。
(35) 转引自邹开红：《国外量刑建议权研究》，载赵秉志主编：《刑事法治研究报告》（2003年卷·上册），中国人民公安大学出版社2003年版。
(36) ［德］约阿希姆·赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。
(37) 参见江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第16页。
(38) 参见宋英辉等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第528页。
(39) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson－hall, Inc. 1992, p423.
(40) “Judges must cooperate by sentencing the accused according the prosecuter's recommenation. Althoough their role requires that they uphold the public interest.”—George F. Cole, Chistopher E. Smith: The American System Of Criminal Justice, Thomson Learning, Inc. 2001, p345.
(41) 这里的“资料”由卞建林教授口述提供，笔者未见其原始材料。参见姜伟、卞森、龙宗智：《解读“量刑建议”》，载《检察日报》2002年11月14日。
(42) “即使陪审团认定一级谋杀，也只能判处有期徒刑。”（姜伟、卞森、龙宗智：《解读“量刑建议”》，载《检察日报》2002年11月14日。）此说恐于法无据。如上文介绍，在此情况下，美国多数州的死刑“替代刑”（the alternative punishment）通常是终身监禁刑（life in prison）。
(43) 又例如，沈阳黑社会老大刘勇被判死缓之后，成百上千的网民在网上发表法院对于刘勇量刑的意见，认为法院对于刘勇量刑过轻，而论其罪当杀。在网民的这些呼声之下，最高人民法院启动审判监督程序在极短的时间内宣布对于刘勇的死刑立即执行的判决，并立即执行了死刑。因而，有人认为，沈阳的刘勇不是被法院判处的死刑，而是被网民杀死的。
