日本刑事判例的地位及其对我国的借鉴

关键词: 刑事判例制度 有权刑法解释模式 启示 借鉴

内容提要: 日本刑事判例制度不仅对刑事司法发挥重大作用而且还影响立法，这种判例制度对于解决立法滞后与现实活发之间的矛盾发挥着重大作用，相应地，司法中以判例实质地创制法规范等做法也可能一定程度上消解罪刑法定原则。日本的刑事判例制度给我国目前的有权司法解释模式提供了启示，如重视的权威性等。应当借鉴该判例制度构建我国的“一元个体判决式”的刑法解释模式。
 
      依据我国相关法律的规定，有权刑法解释模式是二元一级抽象式的解释模式，笔者认为该解释模式具有相当的不合理性⑴，应予改变。而如何改变就是摆在我们面前的现实问题。对此，借鉴他国的经验，不失为一条捷径。中国与日本同属亚洲国家，有很深的文化方面的联系，因此了解日本的有权刑法解释模式，应该是有现实意义的。
　　在日本，判例，尤其是最高裁判所（即最高法院）的判例，对司法具有重大的作用，无论是刑事司法还是民事司法都是如此。那么，这种判例对司法的作用意味着什么，尤其是在刑事方面，它是具有法规范的性质，还是仅具有的意义？这样的问题，与中国现在的状况有一定的相似之处。对此问题的研究，当有益于我国对相关问题的研究和选择。

一、日本刑事判例的性质

　　（一）刑事判例对司法的作用
　　在日本，存在着大量的判例，同时也存在着大量的对判例的研究。一方面，学校教学中，老师在研究判例，学生也在研究判例。笔者参加过日本一个大学关于刑事法的研究会，其内容就是研究刑事判例。通过对判例之事件内容、判决及其理由的分析，提出应该研究的课题，并制定解决方案。另一方面，司法机关也研究判例，通过判例的研究，为自己的裁判提供参考。这种判例研究的广泛性在日本是一个应被注目的事实（尤其对中国人来说）。也就是说，学界在研究判例，其目的是通过判例把握司法机关的观点，并提出自己的看法；司法机关也在研究判例，以确定相同或相似案件的判决方式，或者援用案例，或者做出不同的判例，以表明司法者对法条的理解。
　　日本的判例作用如何？在表现形式上，日本有判例集，有判例六法⑵。但在判例的性质上，他们不承认日本有刑事判例法，即判例不是法律，如对相同问题所做出的判例就可能是不同的⑶，它对以后的裁判只有参考作用，而不是必须遵循的法规范。也正是因为如此，对同一的现象，不同的裁判所之判例会有不同的结论，有时甚至完全相反。如日本在共谋共同正犯问题上，就既存在着肯定说，即将共谋者作为共同意思主体，依部分实行全部责任的原则，将共谋者全部作为共同正犯；也存在着否定说，即认为共谋者没有实行行为，不能成为正犯，共同意思主体说是团体责任而与个人责任原则相背离，因而共谋者不能成为共同正犯⑷的争论和不同的判例。
　　（二）判例与解释的关系
　　从前面所描述的日本判例的作用来看，日本的判例在性质上应具有司法解释的性质，即司法者通过具体的判例，表明其对具体法律条文之内容的诠释。这种解释性在判例之判决理由部分可以得到充分的反映⑸。从这个意义上说，判例是法律解释的表现之一。如果说，解释学是法律解释的理论表现的话，判例就是法律解释的司法表现。解释学以理论的方式，描述立法的应有内容，判例就是以判决的方式，确定立法的应有内容；解释学以理论的方式影响司法，若司法采用某种理论主张，就会使该主张通过判例得以在司法中实现；反之，判例也以其内容反映着司法者的理论主张，并通过判例研究影响着解释学的内容。因此可以说，判例与解释关系密切，判例与解释学具有互动的关系。或者在一定意义上说，判例就是法律解释，只是解释的方式更加独特。也正因为判例是解释而不是法律，所以判例作为具体的司法判决，对当案有法律效力，除此之外，它不再具有对任何事件的法律效力；它可以被他人参考却不能引用作为有效判决的根据，判例不是立法。
　　（三）判例之解释与立法的界限
　　如果前面的观点被认可，就可以得出如下结论：判例是对法条的解释，它只对当案有效，对其他案件不具有法律的拘束力。但不可否认的是，判例，尤其是日本最高司法机关（最高裁判所）的判例对司法的影响不可小视，一个判决，完全可能成为被诸多司法者实际上援用的裁判根据。例如，在有了关于共谋共同正犯的裁判之后，现在的日本司法机关就将多数过去作为从犯或教唆犯处理的参与共谋的共犯者都作为正犯处理⑹，可见其判例作用之大，虽然这只是参考，但其作用之大，对司法影响之深远不容低估。
　　由此也就会提出这样一个问题：判例之对法律的解释影响如此之大，那么判例之解释与立法关系如何？如何划定判例与立法的界限？该问题应该说既重大又复杂。说其重大，它涉及判例是否法律的问题，说其复杂，是由于判例之对立法的解释既是有效的，又是解释，解释不是法律自身，而是对法律的理解，这种理解既可能符合立法意图也可能违背立法意图，但它又是有效的，不管它与立法意图之间的关系如何，只要判决生效，该判例对立法的解释就会发生法律效力，也正是在这一点上，判例之对法律的解释与解释学之对法律的解释又是不同的。
　　一般说来，一个判例只是一个法官或几个法官在案件裁判过程中对案件所涉及的某具体法律条文的解释，无论这种解释如何进行，其界限都应该是法律规定本身，即法律解释应以法律之语言表述中所具有的内容为限，如果法条的语言中没有的东西，无论以何种理由将其解释出来，其解释都是违法的。若以判例的形式做出，该判例本身是否合法就是值得研究的。但由于日本是法官解释法律的模式，即法官通过判决表现出对法律的理解，虽然这样的解释只对当案有效，不具有强制其他法官遵行的效力，但对于当案来说，无论这种解释是否为他人所认可，都是有法律效力的，除非通过启动上诉的诉讼程序来提出自己的诉求，而无论这种要求是何种观点，也要通过上诉审的法官对法律的理解来形成判决，而且只要判决生效，作出该判决的法官对法律的解释就是有权的也就是有法律效力的解释。
　　当然，法条本身的内容含量，直接受制于法条的语言表述，而语言表述的意思又是可以有变化的（随着社会的），不同的社会状态下，同样的言词概念可以有不同的内容。例如，财物概念的具体内容，在电发明之前，其内容中不包含着电力，但电力被发明之后，将其包括在财物中并未超出财物之概念的范围，如日本依据财物在刑法中的意义，将电力解释为财物，成为盗窃罪的对象⑺，就是法条言词的开放性导致的结果，这种开放性使其具有立法当时不可能设想到的对后世的适应性，这样依判例的法条解释是合法的。但如果将法条言词中未必包含的内容解释出来，并制作为判例，其合法性就存在问题。例如，日本刑法对共犯的规定共有6个条文，分别对共同正犯，从犯（即帮助犯）、教唆犯等进行了规定。而正犯是实行犯（一般的概念），非实行犯不能作为正犯在一般观念下是没有疑问的。但问题在于，一般观念是可以改变的，只要不是法定的概念定义，司法中就有依据解释改变其内容的可能性。而共犯中的共谋共同正犯问题就是其适例。如果将正犯理解为实行犯，共谋者是否实行犯应该是比较容易确定的，即“二人以上共同实行犯罪者，全部是正犯”的立法规定，表明实行犯罪的主体是二人以上，他们应该至少分担了实行行为的一部分，否则不能成为正犯，因此，若只有其中的一人或部分人参与实行，而未参与实行的共谋者，按立法的语言表述，无论如何无法将其作为正犯⑻。而日本在判例上却具有将共谋者作为正犯的明显倾向⑼。虽然有学者会认为这种判例已经不是刑法解释的问题，它超出了解释的权限，实际是在创设新的规范，但如果其在判旨中所作的解释是能够被他人所接受的，虽然这样的解释在一定意义上超出了法条的语义，但是否就意味着是立法，是司法者对立法权的侵入，也是值得研究的问题。也就是说，司法解释的界限并不是一个可以直观就能够解决的问题。

二、立法滞后与现实立法之矛盾与解决方式

　　从以上对日本判例之应有性质及实际性质的分析可以看出，日本某些判例所具有的实质上的立法性质，是与某些实际问题解决之需要分不开的。日本之所以承认共谋共同正犯，是为了处理某些实际上应该处罚的在犯罪中起重大作用的人物⑽，如策划、领导者，他们不参与具体行为的实施，但他们所起的作用往往比实行者还大，仅作为帮助犯（不具有教唆性时）处理，显然放纵了犯罪。而这类问题显然又是立法时立法者所未预料到的。立法时，立法者是将已经预料到的事项，依据一定的立法原则规定在刑法中，但至少因为三个方面的原因，导致立法不可能完全满足司法实务的要求：其一，社会的变化。社会的变化必然要带来对司法的新的要求，而在变化之前，立法者无法预见到其后的情况，于是形成立法与现实需要的不相适应。其二，立法疏漏。立法者无论是通过何种模式选择出来的，他们也还是人，而且即使选择的模式是能够想到的最合理的，都未必保证所选举出来的人是无例外地最优秀的人，因此也就具有人的特性，包括人的优点和缺点，尤其是人的弱点，既然人不是神，要求立法者将所有的社会需求无例外且准确地反映在法条中是不可能的，也就是立法疏漏不可避免，要求一部法律可以概括所有的社会生活状况，没有遗漏，实在是强人所难，因为人的认识总是有局限性的，对人总不能提出象神一样的要求。其三，语言限制。意义的表达通过语言，但词不达意绝非限于语言低能者，在某些场合，语言难于准确表达思想是不可避免的，尤其象立法这样的规范性语言，其表达的意思与立法思想不完全相同也属不得已。以上三个方面的情况，导致立法不能完全符合现实要求，也就是立法滞后。在立法滞后的情况下，出现立法与现实的矛盾也就不可避免。这是现实。前面关于共谋共同正犯的问题，是否也可以看作是立法滞后所导致的问题呢？笔者认为是可以的。
　　既然立法滞后不可避免，也就存在一个解决方式的问题，因为不可能对这样的问题视而不见。作为具体的解决方式，应该有很多可能性，比如：其一，制定抽象度极高的刑法，使其有任意解释的可能性；其二，随时修正立法，使立法符合现实的要求；其三，承认判例法，以判例来补充立法等等。这样的方式具有一个相同的特征，即解决现实问题优先，让法律适应现实。还可以有其他方法，如其四，容忍某些应予处罚的行为存在于处罚范围之外，这是法律原则的坚持优先的方法。两类解决方法都必然伴随着相应的弊端。其一的方法使立法失去规范性，因为有任意解释余地的法律实际上没有订立任何确定的规范，实质也就不具有实在的法律的性质，因为法律是一种社会规范，确定性应该是其内在要求，任意解释的可能已经使法失去了确定性，它不是法律，而是披着法律外衣的立法者与司法者的任性。其二的方法会使立法失去稳定性，并由此导致法之权威性的丧失，随时变动的法律不会让人产生信仰是不言而喻的。其三的方法涉及到立法权的行使问题。如果立法权与司法权合而为一，可否保持立法者对司法者的限制就是一个值得研究的问题，正如孟德斯鸠指出的：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果同一个人或者是由重要人物、贵族、平民组成的同一个机关行使这三种，即制定法律权、执行公共决议和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”⑾因此，前一类方法，在民主国家存在无法达到保障人权，无法实现立法目的的障害。其四的方法，放任某种行为或某些行为存在于法律调整范围之外，以确保法律的权威。但是如果这种或这类行为对社会危害很大，不予处理显然不符合立法目的。设定刑法的最直接目的就是要把危害社会达到一定程度、社会无法容忍的行为规定为犯罪，处以刑罚，以使社会及其构成成员的公民得到有效的保护。在一个国家中，公民有享受和平、安宁、有序的生活环境的权利，除非是他们选择了放弃这样的权利，否则他们的这种权利应由国家来实现，相反，他们没有忍受侵害、让侵害者肆意的义务，否则就是立法者与司法者的失职。可见，无条件的坚持后者也不可取。
　　这是否说明已经使问题陷入两难境地了呢？回答是肯定的，两者必取其一，但取何者都存在不可忽视的难题。当然，也存在折衷的方式，即两方面均不能绝对化。对于前者，法律必然有一定抽象性，有解释的余地，但不能任意；立法要稳定，不能朝令夕改，但法律不可能食古不化，不是金科玉律，有改正的余地；不能承认判例法，但判例的解释对法律的作用不容低估。也就是尽可能的使危害社会的严重行为有规制的方式。对于后者，在必要的时候，牺牲个别公正而维持法的稳定性也是不得已的选择。因为两者各走极端，结果只能更坏。因此，全部问题是要把握其量的限度。而其量的限制必须以现代社会之主体——公民——之利益的最大保护（包括犯罪者、被害人、社会公众等）作为衡量标准。在此前提下，必然存在着选择。那么，由谁来选择？应该是社会的主体——公民。当公民选择了某种方式后，对其所带来的对自己的不利后果，应该承担，即忍受。当然，公民的选择方式是前提，这涉及到社会体制问题；公民是否真正的社会主体；社会主体是否选定了真正表达意愿的形式；是否有监督这种形式不发生质变的有效方法等等，这已经超出本文的范围。但有一点值得说明，这就是选择一种什么样的治理社会的方式问题，是人治还是法治，以及人治或法治的具体形式。

三、从日本立法与判例现状引发的对中国立法与判例的发展方向的思考

　　（一）中国的立法与判例的现状
　　首先看中国的刑事立法。新中国真正意义的刑事立法应该说是以1979年刑法典的制定为标志的。截至2006年上半年，在20余年的时间内，制定出了两部刑法典和20余个单行刑事法规，并对1997年刑法以直接修订的方式进行补充，已经通过了六个刑法修正案。可以说，中国的刑法是在不断的修订中被适用的。从刑法的立法现状，可以概括出中国刑事立法的几个特点：其一，立法多变。在21年间制定了两部刑法典，两部法典制定时间的间隔只有17年半。其两部法典之间的立法活动也未停止，从1979年刑法制定后的不满3年就开始以特别刑法的方法对其进行修定，共有24个各类决定和补充规定作为对刑法典的修正和补充。1997年刑法制定之后，只过了一年，就继续进行修正，制定新的特别刑法或修改刑法条文。其立法进程表现了中国刑事法立法多变的状态。其二，解决现实问题优先的立法倾向。立法之所以多变，是与解决中国的现实问题之需要分不开的。1979年以来的20余年，在中国上可以说是一个大变革的时代，在、、文化等方面都发生了巨大的变化。社会的变化，导致1979年的刑法迅速地落后于时代的要求是一个不争的事实。但修改法律并不是唯一的途径。例如，关于两个严打决定是否完全合适，笔者认为值得研究⑿，有些问题通过刑法典是否完全不能解决？也未必得出完全否定的结论。在24个决定和补充规定中有相当一部分是对原刑法典所规定之犯罪的刑罚调整，即加重处罚力度，而这种程度的加重是否完全必要也不无值得研究之处。不可否认，有些原刑法中未规定，而随着社会的发展而出现的值得用刑罚处罚的行为，有犯罪化的必要是事实，但仍然存在一个选择问题，即解决现实问题优先还是保持法的稳定优先的问题。中国可以说是无条件地选择了前者而完全将后者牺牲掉了。其三，立法的情绪化倾向。在各种立法中，反映出立法者并未对所立之法进行非常缜密的思考和论证，往往就事论事，也少考虑各种法律和条文之间的协调。例如，关于惩治税收犯罪补充规定中对发票性犯罪的立法规定，关于严打决定中对传授犯罪方法罪的立法规定，关于1997年刑法中许多条文间法定刑不平衡的立法规定⒀等，其重要原因，就是急于解决现实问题，而少有冷静、理智的思考，导致立法的情绪化。也正是因为以上的几个特点，导致1997年刑法虽然是经过全面修订，但仍然存在不少问题。
　　再看中国的判例。只要有裁判，就会有判例，在此意义上，中国的判例是很多的。同时，最高法院、各省级高等法院等，也在有意地编制判例汇编，如最高法院有判例集，精选各种有代表性的判例予以发布。从所公布的各种判例来看，中国的刑事判例具有以下特点：其一，判例少有判决理由。在中国的刑事判例中，其内容主要包括：案由、事实、适用法条、判决。而在判决中，为什么该事实符合所适用的法条的规定，却没有充分的理由阐述。当然，这不是说裁判者没有选择法律适用的理由，即为何将该事实认定为某罪的理由是存在的，但并未将其在判决中明示或者充分地表达出来。其二，判例不是明显的解释法律的形式。不能否认，将具体的事例依具体的法条做出裁判，这种裁判本身就表明了司法者对法条解释的倾向，即表明了解释的结论，但由于少有判决理由叙述，因此还不能说是一种解释，因没有解释的过程。当然，司法者有裁判权，即有依照法律裁判案件的权力，但如果裁判不附理由，如何将具体的事例判定为符合抽象的法律规定，就显得有些武断。因此，很难说中国的判例是一种司法解释的形式。其三，司法者对判例的援用主要是模仿。上级法院的判例，尤其是最高法院选编的判例，对下级司法机关的裁判是有影响的，但由于判例少有判决理由，难于作为最高法院司法解释的形式，因此下级法院对其的援用很难援用其判旨，而是模仿其判决结论，即对同类案件，参照最高法院的判决总是保险的。而这种援用的效果，不是增强了由法官解释法律的意识，而是引导其不用自己的头脑思考问题，直接将最高法院的判决结论作为现成的模式进行运用，这种方式有使法律解释程式化，而失去其应有的追求法律解释适应社会发展需求，适应社会生活复杂状况的价值之嫌。
　　（二）中国刑事立法与判例对罪刑法定关系的评价
　　1997年刑法的一个重大成就，是罪刑法定的立法化，该立法表明中国承认并且坚持罪刑法定主义。因此，无论是刑法规定还是刑法解释，均应遵循罪刑法定的要求就是必须的。关于罪刑法定的内容，其谚语式的表述，源于费尔巴哈用拉丁文的表述，即“法无明文不为罪，不处罚”⒁。如果只从形式上解释罪刑法定原则的内容，中国的刑事立法与刑事判例都是符合罪刑法定要求的，或者说，中国的立法状况正是为了达到这一要求而为，中国的刑事判例有事由，有法条，也符合形式上的罪刑法定主义的规定。但罪刑法定主义不仅是形式，或者说主要的不是形式。如果赞同罪刑法定原则是以民主主义、保障人权为思想基础⒂的原则的话（笔者赞同这种观点），就会由此推导出对刑事立法的一系列要求，包括法律的相对稳定、罪刑均衡、规定明确、实质合理等。如果按此要求来评价中国的刑事立法，其结论应该是其立法并不完全符合罪刑法定原则的要求。20年的立法历程表明法的不稳定，其制定法的状态在明确性与罪刑均衡等方面还存在着相当的问题，即立法与罪刑法定的要求还有一定的距离。从司法方面来看，如果判例不能明确判决理由，使判决不免有武断之感，而这样的判决是否符合罪刑法定原则对司法的要求也就不无值得研究之处。因为罪刑法定原则不仅是立法原则，也是司法原则，罪刑法定作为刑法的基本原则，所及覆盖立法与司法，若在司法中未能反映或未能全面反映罪刑法定原则的要求，也很难说罪刑法定原则在中国得到了实现。总之，就中国现在的立法与司法状况来看，罪刑法定原则实现的评价未必是全面肯定的。
　　（三）日本的立法与判例所给予的启示
　　从前面所简单介绍的日本的立法与判例来看，不能说他们是完全值得赞同的。例如，立法近百年不变，将法律看得如同神圣一般，这在树立法律权威方面虽有其值得肯定的一面，但在立法的许多方面已经不完全适应现实状况时，仍固守旧法不作变动，法律的权威固然树立了，但现实问题的难于解决，立法滞后严重的状态如何解决似乎也难说毫无问题。同时，相应存在的在司法中以判例实质地创制法规范等做法是否符合罪刑法定原则也是不无值得研究之处的。
　　但通过前面对日本的判例状态的分析，对照我国的立法与司法的状况，还是可以给我们一些启示：其一，重视法律的权威性。法是规则，而规则需要遵守，遵守的前提是对规则的认同。对普通公民来说，这种认同一方面来自于对法律的理解和对其合理性的赞同，另一方面来自于法的权威性，因为没有权威的法律即使被认为是正确的，也难于得到普遍遵守。而权威性是要求其有相对稳定性的，如果法律朝令夕改，它只能成为规避的对象而不会成为信仰的信条，不会产生权威。因此，法律的权威性来源于法律的稳定性，如果法律多变，还未等普通公民了解，法律已经变动，法律何来权威，于是，就变成权威在立法者而不在法律本身，而立法者的权威是人治的表现而非法治的表现。法律的权威很重要一点是来自法的稳定是没有疑问的。日本做到了将刑法神圣化的程度，修订案制定了近30年也未能通过立法⒃，就是法律权威神圣化的结果。其二，判例成为司法解释的重要手段。司法者对法律如何理解，对法律的适用关系重大应该没有疑问，因为正是司法者在适用法律而不是其他人。而判例作为司法者对法律解释也没有疑问。法律的抽象性和社会上发生事件的复杂性要求对法律的解释，司法人员对法律的解释虽然也可以通过司法者的学术文章或其他形式反映出来，但最基本的形式还是通过判例，判例正是司法者对具体法律条文之理解的最集中表现。而这种解释虽然对裁判者来说是有一系列根据，但对于他人来说就只能通过判决来了解，因此判决理由应是判例的必不可少甚至是核心的内容。对判例的研究应该主要是通过判决理由来了解判决的根据。因此，使判例成为司法者对法律解释的重要形式应该说意义重大。它可以成为学界与实务界交流与互相影响的具体形式，也可以成为民众对法律理解的根据之一，同时可以形成法官的权威。其三，有助于司法者素质的提高。在判决中叙述事由、事实和引用法律是比较容易的，但提出判决理由就涉及对法律的理解，而这种在判决理由中提出的对法律的解释在疑难复杂案件中就更加明显和重要。这种要求，就促使司法者必须不断提高自己的素质与能力，以适应裁判案件中说明判决理由，即对法律进行解释的要求，而司法人员素质的提高，是在司法中实现罪刑法定原则的重要一环。最后，为法律的修订准备素材，通过其对法条的理解，以判例为媒介，也可以通过司法与学界的交流，使法律的内涵得到充分的体现，更明确地框定其适用范围。在此基础上，也就比较容易发现法律的真实漏洞，为法律的修订准备素材。法律需要稳定，但不是千古不变。而变动应该特别谨慎也是没有疑问的。在判例的研究表明在司法中确实无法解决某类问题的时候，才有可能提出是否修订法律的问题，而法律的是否修订又存在着多种价值目标的选择。这样，法律的相对稳定才可以达到，法治的目标才有可能在刑事法之领域得到实现。

四、有权刑法解释模式重构

　　以上的分析说明，我国现在的有权刑法司法解释模式，是存在问题的，不适应法治国家对正常运行的需要，应予改变。而改变的方向，笔者认为，应该设立“一元个体判例式”刑法司法解释的模式；司法解释就是法官就个案作出的解释而只对当案有效；对个案解释的借鉴形成的司法常例可以达成全国范围内的司法平衡。
　　（一）解释模式：一元个体判决式解释模式
　　如果刑法的解释是就具体案件的裁判需要而对抽象的法律进行解释，其解释的模式就只能是一元、个体、判例式的司法解释模式而不能采用其他的模式。
　　1．一元：只有法院具有解释刑法的权力。前面已经说明，只有法院是具有裁判权的司法机关，刑法的解释是对刑法具体规范的应用，是让具体的案件事实符合法律规定的法律规范，这样的权力只有法院拥有才是正常的。既然立法者无法制订出一部不需要解释的刑法典，刑法就需要解释，而解释的目的就是要使具体的案件情况符合刑法条文的抽象规定，这样的工作只能是法院来作。也可以说，如果没有解释，法律的抽象规定是难于直接适用于具体案件的裁判的，因而对法律进行适用解释是法院的常规工作，是裁判的必须。而其他机关，因为不具有裁判权，具有法律的解释权是不可思议的，不能想象，不具有裁判案件的机关，不管是何种机关，包括立法机关、行政机关，可以对法律的具体适用进行解释。
　　2．个体：只有法院中法官具有司法解释的权力。这是指法院解释刑法的权力不是由作为一个机关的法院行使，而是由作为具体案件裁判者的法官行使，这是由解释的基本价值决定的。要使抽象的法条适用于具体的刑事案件，抽象的解释难于担当此任，只能是具体问题具体分析，而这种具体分析，不具有案件处理职责的法院（作为机关的法院）是难于胜任的，法院可以做到的是制订比法条具体一些的抽象解释，即法条规定的细化，但细化的法条也并不能一概适用于具体的案件，因而个体的解释只能是法官的解释。而且，由于司法解释是为了个案的裁判，而个案的特殊性——世界上难于有两个完全相同的案件——要求对法律的解释不是针对一般进行而是针对具体的该当案件进行，抽象的解释就难当此任。在此过程中，“判断某项决定是否正当，第一种可能的认识根据是法感。”⒄也就是法官依据常情常理对法律的理解，也可以称作法伦理。“具有支配力的法伦理之来源有：宪法中的基本权条款，其他法规范以及支配司法及行政行为的法律原则、交易伦理及社会生活中的各种制度；最后，向来的惯行也是来源之一，只要它是通行的价值观的表现。⒅当然，在这个过程中，法官并非不受任何限制，但这种限制主要不是外在的法律规则的限制，而是时代的限制，即“在形成和个案规范时，法官必须受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系及其——于一特定时点中的——思考模式之拘束。”⒆这也可以说，法官的解释并非是法官的任性，而是法官依据当下的时代特点，对法律的价值进行的选择，以使抽象的法律在适用解释中反映出时代所要求的公正。
　　3．判决式：以刑事判决中的判决理由说明解释的内容。刑法解释是对刑法条文的解释，而解释具有分析说明之意⒇，而对法条的分析或说明，是难于用对法条细化的方式进行的，一方面，对法条细化式的解释，难于具有分析说明的功能，只是硬性的规定，不符合解释的要求；另一方面，解释是对法条语言文字依据立法精神的解释，而这样的解释离开具体的适用该法条之事实是难于说清的。因而，解释是针对具体事例的解释，是对具体案件如何应用以及为什么应用某法条进行判决的分析说明，这样的分析说明也就只能在具体的刑事判决中出现，这种在判决中以判决理由的形式对法条的解释，是具体的，符合解释的要求；同时要求这样的司法解释，也就是以制度的形式要求法官提高业务素质，增强责任心的具体方式。在这种解释模式之下，对法条的解释是每一个法官（具有裁判权）的权力，而解释的方式就必须是说理的，这种解释以判决的形式出现是符合解释的基本要求的。“很多我们以往认为，只需以单纯涵摄的方法，将已经确定的案件事实，归属到先经必要解释的法律规范之构成要求之下，即可解决的案件，事实上，当我们将该当案件事实理解为法律构成要件所直射的事实时，已经带有价值判断的性质，或者，其本身已然是一种有评价性质的归类行为。将‘评价’视为个人立场的抉择的行为，对之无从为合理的论证，这种意见在学界迄今仍居支配地位。”(21)因而，抽象的解释难于用于具体案件的裁判，法律解释是也应该是法官针对个案的对法律的解释，而法官的裁判依据如果要为他人知晓，就必须在判决中说明其理由，在个案中的判决理由也就必然具有法律解释的性质。
　　（二）解释效力：司法解释是法官就个案作出的解释而只对当案有效
　　与我国现在司法解释的效力不同，如果说我国现在的有权刑法司法解释的效力是全国司法机关一体遵行的话，一元、个体、判决式的司法解释之效力就只是对当案有效，而对其他法官的判决不具有法律效力。这种解释的效力使解释只是对法律的解释，而且是法官对法律的解释，而不是具有一体遵行效力的具有准立法形式的解释。这种解释的效力之特点，一方面是还解释以真正解释的性质，不再使之成为立法；另一方面，也是还解释以具体性，即分析说明为什么将具体的案件事实适用于相关的法律以及如何适用。其实，无论何种罪名，只要作为一个统一的罪名，其必然具有内在的规定性，这种规定性的内涵之确定，一般说来，依据立法意图是可以有较为统一的把握的，而且这种把握一般说来，只要不是特殊的情形，也并不是困难的；但对于这种规定性的外延来说，不通过具体事件的分析，是难于进行的，因而在判决中针对具体事件的分析解释其适用具体法条的理由，应该成为解释法律的基本形式。
　　同时需要指出，对法律的解释以个体判决式的方式进行，由于是充分说理的，也就容易得到对方的理解或提出反对的理由，使我国现今正致力进行的抗辩式的庭审模式在法律的适用上也具有重要意义。这种模式的实施，对法官提出了更高的要求，因为判决理由的说明，就使法官必须要给判决一个能够让人信服的理由，如果其判决理由是难于服人的，就给检察机关的抗诉和被告人的上诉提供了理由，因而说明法官难于胜任裁判的工作。这种解释法律所带来的附随效果，也会促使法官不断提高自己的业务素质。
　　（三）解释效果：对个案解释的借鉴形成司法常例
　　以上说明一元个体判决式的司法解释模式之解释的效力只及于当案而不具有统一的效力。但这并不是说明这样的解释对其他案件的裁判是绝对没有作用，毋宁说，这种作用是相当明显的。由于法官所作出的司法解释是有理由说明的，如果其说明可以服人，当然也就可以被其他的法官所接受；如果是不充分服人的，可以由其他法官进行修正，反过来这种修正也可以促使原判决的法官修正自己对法律的解释，达到理越辩越明的效果。“无论是立法者的决定，抑或是法官的决定，如果在多数有关的各种利益中，它优先选择保护那种明显比较重要的利益，它就是可以被正当化的。”(22)而这种选择只有在对具体案件裁判的理由中才能够得到充分的说明。同时，如果司法对法条适用都是附理由的，法官之间以及其他诉讼参与人就会对法律的解释达成共识或者形成争议，诉讼过程的进行，也就成为辨别法律意蕴的过程。理是越辩越明的，法律的蕴涵就会在诉讼过程中对法律的解释越来越明确、具体，并为人们所了解和接受。同时，对法律解释的接受，会使个体的解释为其他法官接受而形成司法常例，即对于某种合理的解释为其他法官接受后，其他法官对同类案件进行同样的裁判，从而形成常例。这种司法常例的形成，也就会促使一国之内司法的统一。
　　当然，在个体判决式司法解释模式之下，法院，尤其是最高法院与高等法院，并非在司法解释方面无作为余地，恰恰相反，如果法院选择部分有价值的判决予以公布，形成判例，其对司法机关的指导作用是不言而喻的。当然，这样的判例并不是法律，也不是法官必须遵行的准法律，对法官来说，它只是一种，但由于法院的选编，已经在一定意义上表明了选编法院的立场或倾向性，法官如果没有充分的可以反驳判例之理由又不赞同判例的解释，就有可能在二审中承担败诉的后果；如果法官有充分的理由反驳判例，就是刑法解释的发展，是对法律的更合理的适用，达到用法律解释提升法律价值的效果。在这种解释法律的过程中，一方面是将抽象的法律用解释将其具体化，并尽可能在不违反法治原则的情况下通过解释使法律达到合理的效果；同时，“法官必须做的并不是确定当年立法机关的心中对某个问题究竟是怎么想的，而是猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的主观意图。”(23)这样的法律解释不仅可以充分地使法律的内涵得以被充分发现，而且如果在解释法律的过程中已经用尽了法律可能的意蕴，仍然不能使法律达到合理的效果，就说明立法的规定是存在不周延的，这样的解释的充分进行，也就具有为法律的修订提供参考的作用。
　　总之，一元个体判决式的刑法司法解释模式，符合解释的意义，有利于解释的合理，可以促使法官提高自己的法律素质，便利于国民对法官判决理由的了解和对法律的理解，使诉讼过程不但是认定事实中控辩双方发挥作用的场所，也在解释法律过程中有发挥自己见解的余地（在控辩双方的辩论过程中，其各自的观点对法官也是有影响的），从而提高诉讼的质量，还可以为尽可能用足法律，并在此过程中发现法律的不周延，从而为法律的完善提供素材。

注释:
      ⑴关于该解释模式的具体内容，请参见李 洁：《中国有权刑法司法解释模式评判》[J]，《当代法学》2004年第1期。
  　　⑵《判例六法》是日本法律汇编形式的书籍，以在各法条后附相关的判例为其特征。
  　　⑶参见[日]中山研一等：《しヴィジォニ刑法（1）共犯论》[M]，成文堂1997年版，第73-74页。
  　　⑷同前注⑶，第75-77页。
  　　⑸如日本对电力是否可以作为财物的问题，就是通过判例中的判决理由的部分予以确认的。参见[日]《判例六法》[M]，有斐阁2001年版，第12-14页。
  　　⑹同前注⑶，第71页。
  　　⑺同前注⑶，第71-72页。
  　　⑻同前注⑶，第71页。
  　　⑼同前注⑶，第72页。
  　　⑽同前注⑶，第75页。
  　　⑾[法]孟德斯鸠：《论法的精神》[M]，张雁深译，商务印书馆1961年版，第156页。
  　　⑿两个严打决定的主要内容是加重严重危害社会治安的犯罪与犯罪的法定刑，而这样的加重法定刑是否完全必要？笔者认为，有些就未必是必要的。例如，对流氓罪的法定最高刑增加到死刑，就未必是合适的，这从1997年刑法在分解流氓罪之后，对分解出来的四个罪名所规定的法定刑均无死刑就可以从一定意义上说明问题。
  　　⒀这样的情况在1997年刑法中并非个别，例如，有客体相同或相似而性质不同的情况，象盗窃与侵占；有危害相同或相似而刑不同的情况，如肇事罪与其他危害公共安全的过失犯罪之刑罚的明显失衡；有实害犯与危险犯之刑相同或相似的情况，如涉税类犯罪就存在这样的情况。
  　　⒁参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》[M]，成文堂1991年版，第58页。
  　　⒂参见张明楷：《刑法格言的展开》[M]，法律出版社1999年版，第26页。
  　　⒃日本在1974年制定了刑法修正案，至今尚未通过为正式立法。
  　　⒄[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》[M]，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第4页。
  　　⒅同前注⒄，第7页。
  　　⒆同前注⒄，第23页。
  　　⒇《辞海》[M]，上海辞书出版社1989年版，第2226页。
  　　(21)同前注⒄，第2页。
  　　(22)同前注⒄，第28页。
  　　(23)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》[M]，商务印书馆1998年版，第5页。